El Contrato de Permuta Comercial (BARTER)

El Contrato de Permuta Comercial (BARTER)
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En el tráfico económico moderno, la recuperación de instituciones clásicas no significa que no pueda enriquecerse el ordenamiento jurídico con nuevas figuras que coadyuven a solventar la deficiente regulación legal de los conflictos de intereses surgidos en el mercado. Este es el caso de la permuta comercial o barter, que forma parte del denominado comercio de compensación, y que se presenta como una antigua institución con renovados esquemas para dar cobertura a un comercio bilateral caracterizado por el intercambio recíproco de cosas, derechos o servicios sin apenas intervención de valores monetarios. El enfoque heterodoxo de la complejidad causal, motivado por la variada gama de contraprestaciones que admite el objeto del contrato, ha llevado al autor a estudiar este instituto que, sin resonancia legal y huérfano de estudios doctrinales, viene colmando un vacío en el campo de las transacciones comerciales, tanto en el ámbito nacional como internacional, y cuyo objetivo principal es solventar problemas de intermediación o negociación de las empresas, sobre todo en periodos de incertidumbre económica. JOSE-ANTONIO VEGA VEGA, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Extremadura. Es Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid; Premio Extraordinario Fin de Carrera y Premio Nacional "Becario Distinguido". Es fundador y director de la Revista de Estudios Económicos y Empresariales. Ha completado su labor docente e investigadora con estancias en Alemania, Francia, Italia y Portugal. Autor de más de una docena de monografías científicas, ha publicado asimismo numerosos artículos en revistas especializadas sobre prácticamente todas las materias del Derecho Mercantil, labor que se ha completado con la presentación de comunicaciones y ponencias en congresos y jornadas de su especialidad. ÍNDICE GENERAL DEDICATORIA 5 ABREVIATURAS UTILIZADAS 7 CAPÍTULO 1. IDEAS PRELIMINARES 13 1. CRISIS DEL INSTITUCIONALISMO CLÁSICO 13 2. OBJETO Y RAZONES DE ESTE ESTUDIO 16 3. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS 20 4. NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LAS PERMUTAS CO- MERCIALES 26 5. EL COMERCIO DE COMPENSACIÓN:COUNTERTRADE 36 5.1. Planteamiento 36 5.2. Permuta comercial (barter) 38 5.3. Compensación (compensation) 39 5.4. Counterpurchase (compraventa compensada) 42 5.5. Swich trading 44 5.6. Operaciones offset 45 5.7. Tolling ("Peaje") 47 5.8. Buyback ("Recompra") 48 CAPÍTULO 2. FUNCIONES DE LAS PERMUTAS COMER-CIALES 49 1. LA EFICIENCIA DEL SISTEMA MULTILATERAL DE PAGOS 49 2. FUNCIONES ECONÓMICAS DEL BARTER 52 2.1. Solución de problemas de liquidez monetaria y de crédito 53 2.2. Solución de excesos de existencias 54 2.3. Gestión del riesgo empresarial 55 2.4. Reducción de costes financieros 57 2.5. Elusión de barreras proteccionistas 58 2.6. Acceso a nuevos mercados 59 2.7. Repatriación de fondos bloqueados 60 2.8. Obtención de ventajas frente a la competencia 61 2.9. Ventajas contables y fiscales 62 3. INCONVENIENTES DEL COMERCIO DE COMPENSA-CIÓN 62 CAPÍTULO 3. CARACTERIZACIÓN CONCEPTUAL 67 1. DIFICULTADES PARA CONCRETAR UNA NOCIÓN DE PERMUTA COMERCIAL 67 2. DELIMITACIÓN POSITIVA: CONCEPTO 70 3. DELIMITACIÓN NEGATIVA: DIFERENCIAS CON FIGU-RAS AFINES 76 3.1. Diferenciación con la permuta tradicional: lege data 76 3.1.1. Por el objeto 76 3.1.2. Por la causa 82 3.2. Su relación con la permuta financiera (swap) 83 3.3. Diferencias con la compraventa 85 3.4. Imposibilidad de subsunción en el cambio de divisas futuro 87 4. NOTAS CARACTERIZADORAS Y NATURALEZA JURÍ-DICA 88 4.1. Planteamiento 88 4.2. Contrato principal e independiente 90 4.3. Consensualidad 93 4.4. El problema de la tipicidad 95 4.5. Mercantilidad 102 4.6. Sinalagma obligacional 107 4.7. Onerosidad 108 4.8. Tracto único 111 4.9. Su pretendido carácter de contrato Intuitu personae 111 5. NORMATIVA JURÍDICA APLICABLE 113 6. CONSIDERACIONES RECAPITULATORIAS 117 CAPÍTULO 4. TIPOLOGÍA DE LAS PERMUTAS COMER-CIALES 121 1. CUESTIONES PREVIAS 121 2. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LOS BARTERS 122 2.1. Por el ámbito subjetivo 122 2.1.1. Barter directo y barter indirecto 122 2.1.2. Por la naturaleza del sujeto 125 2.2. Por el objeto 125 2.2.1. Por la homogeneidad del objeto permutado 127 2.2.2. Por la heterogeneidad del objeto permutado 127 2.3. Por el ámbito 128 2.4. Por la finalidad 129 2.5. Por su relación contable 131 2.6. Por su negociabilidad 131 CAPÍTULO 5. EL ELEMENTO SUBJETIVO 133 1. LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN NEGOCIAL 133 2. LAS CONTRAPARTES 134 3. LOS INTERMEDIARIOS 137 3.1. Posiciones que pueden adoptar 137 3.2. Funcionamiento de los intermediarios 141 3.3. Tipos de empresas de barter 142 3.3.1. Barter Exchanges Companies 142 3.3.2. Corporate Barter Companies 144 4. PAPEL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS O BANCA- RIAS 145 CAPÍTULO 6. ÁMBITO OBJETIVO 149 1. EL OBJETO EN EL CONTRATO DE PERMUTA COMER-CIAL 149 2. LA ENTREGA DE COSAS COMO CONTRAPRESTACIÓN 152 2.1. Cosas muebles 152 2.2. Bienes o productos de consumo 155 2.3. Valores mobiliarios. Participaciones sociales 157 2.4. Permutas sobre bienes inmuebles 158 2.4.1. Con carácter general 158 2.4.2. Análisis especial de la permuta de solar a cambio de participación en edificio futuro 162 2.5. La reserva de dominio en la permuta comercial 169 3. LOS DERECHOS 170 3.1. Precisión preliminar 170 3.2. La permuta de créditos 174 3.3. Permuta de derechos de arrendamiento 178 3.4. Los derechos reales como objeto de la permuta 181 4. PRESTACIÓN DE SERVICIOS 182 4.1. El servicio contrapuesto a la idea de cosa 182 4.2. La permuta de servicios 185 5. LAS CONTRAPRESTACIONES EN EL CONTRATO DE EMPRESA 190 5.1. El contrato de empresa como posible objeto de prestación en la permuta comercial 190 5.2. La permuta publicitaria 193 6. OBLIGACIONES NEGATIVAS 195 CAPÍTULO 7. LAS UNIDADES BARTER COMO INSTRU-MENTOS DE COMPENSACIÓN 199 1. CARACTERIZACIÓN CONCEPTUAL 199 2. FUNCIONAMIENTO 201 2.1. Puesta en circulación 201 2.2. Funciones 202 3. TIPOS DE UNIDADES BARTER 203 4. NATURALEZA JURÍDICA 205 4.1. El signo monetario y las unidades barter 205 4.2. Las unidades barter como posibles títulos valores 207 4.3. La unidad barter electrónica 212 4.3.1. Planteamiento introductorio 212 4.3.2. Analogías y diferencias con el dinero electrónico 215 4.4. Las unidades barter, valor económico 218 4.5. Las unidades barter como valores negociables 220 5. CONCLUSIONES RECAPITULATORIAS 221 CAPÍTULO 8. CAUSA. TEORÍA DE LOS RIESGOS 225 1. LA CAUSA EN EL BARTER 225 1.1. Planteamiento 225 1.2. La función económico-social de la permuta comercial 228 1.3. Causa única 229 1.4. Conclusión 232 2. EL RIESGO EN EL CONTRATO 233 2.1. Introducción 233 2.2. Riesgos asimétricos 236 2.3. Riesgos simétricos 237 2.4. Estrategias frente a los riesgos 238 CAPÍTULO 9. FORMA Y DOCUMENTACIÓN. ASPECTOS INTERPRETATIVOS 241 1. LA FORMA EN LA PERMUTA COMERCIAL 241 1.1. La perfección del contrato 241 1.2. El medio electrónico 244 1.3. La técnica del contrato marco: génesis y alcance 247 2. EL CONTRATO MARCO EN LOS BARTERS 250 2.1. Definiciones, declaraciones y garantías 251 2.2. Especificaciones generales 251 2.3. Estipulaciones particulares 254 2.4. Anexos y documento de confirmación 255 3. CONTRATOS COMPLEMENTARIOS 255 4. PRUEBA 257 5. EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN 258 CAPÍTULO 10. CONTENIDO OBLIGACIONAL. CUMPLI-MIENTO DEL CONTRATO 263 1. CONSIDERACIONES GENERALES 263 2. IDENTIDAD E INTEGRIDAD DE LA PRESTACIÓN 265 3. ENTREGA DE COSA DETERMINADA 266 3.1. Reglas generales 266 3.2. Obligaciones de garantías 268 4. PRESTACIÓN DE SERVICIOS 270 4.1. El facere como obligación 270 4.2. Contenido obligacional 272 5. EL NON FACERE COMO PRESTACIÓN DEL BARTER 274 6. DINÁMICA DEL CUMPLIMIENTO 276 6.1. Tiempo del cumplimiento 276 6.1.1. Dimensión temporal del cumplimiento 276 6.1.2. El término en el barter 276 6.2. Lugar del cumplimiento 279 6.3. Pago o cumplimiento por terceros 280 7. OBLIGACIONES ACCESORIAS ANEJAS AL CUMPLI-MIENTO 280 8. RELACIONES DE GARANTÍA EN LA NEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE BARTER 282 CAPÍTULO 11. NEGOCIACIÓN DE LAS PERMUTAS 285 1. PROBLEMÁTICA DE LA NEGOCIACIÓN DE LAS PERMU-TAS COMERCIALES 285 2. NEGOCIABILIDAD EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 290 2.1. Negociación en mercados secundarios oficiales 290 2.2. Sistema multilateral de negociación 294 2.3. Sistema de internalización sistemática 294 2.4. Otros mercados secundarios regulados 295 3. DIFICULTADES PARA LA NEGOCIACIÓN 296 3.1. Introducción 296 3.2. Soluciones 297 4. POSIBILIDADES DE ORGANIZACIÓN DE MERCADOS SECUNDARIOS REGULADOS DE PERMUTAS COMER-CIALES 301 5. A MODO DE RECAPITULACIÓN 304 CAPÍTULO 12. EXTINCIÓN DEL CONTRATO 307 1. PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO 307 2. CONSUMACIÓN POR PAGO O CUMPLIMIENTO 309 3. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS OBJETIVAS 310 3.1. Su regulación en los acuerdos marco 310 3.2. Efectos 313 4. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE 316 4.1. Aproximación al problema 316 4.2. Causas de resolución 318 4.3. Fechas de resolución 321 4.4. Consecuencias económicas 321 5. RESCISIÓN 323 6. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD 324 7. ANÁLISIS ESPECIAL DE LOS PROCEDIMIENTOS CON-CURSALES 325 7.1. El problema de la resolución del contrato (close-out) 325 7.2. Resolución por incumplimiento posterior 327 7.3. La ejecución del contrato en cuanto a las relaciones obliga- cionales pendientes (cherrypicking) 328 7.4. La compensación de deudas (netting) 331 7.5. Derecho de separación de las sociedades rectoras 336 7.6. El Reglamento europeo sobre procedimientos de insolven- cias (concursales) en relación con las permutas comerciales 337 CAPÍTULO 13. MISCELÁNEA. CUESTIONES VARIAS 341 1. ESPECIALIDADES CONTABLES DE LAS OPERACIONES DE PERMUTAS COMERCIALES 341 1.1. Introducción 341 1.2. Reflejo conceptual y valoración de partidas en las operacio- nes barter 342 1.2.1. Reflejo contable de partidas 342 1.2.2. Valoración 345 1.3. Las operaciones de permuta comercial en la regulación con- table española 347 2. PROBLEMÁTICA DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE PERMUTA COMERCIAL 351 2.1. Normativa procesal y fuero competente 352 2.2. Legislación aplicable 358 2.2.1. Determinación de la "lex causae" 358 2.2.2. Ámbito de aplicación 362 2.3. La forma en los contratos internacionales de permuta co- mercial 363 2.3.1. La forma en los sistemas de Derecho internacional privado 363 2.3.2. El problema de la exigencia de forma escrita 365 2.4. Permuta comercial y lex mercatoria 367 2.4.1. La hipótesis de que los contratos marco puedan servir de límite al conflicto de leyes 367 2.4.2. Análisis de otros posibles efectos jurídicos 371 2.5. El control de cambios 374 2.6. La protección del adherente en el ámbito internacional 378 2.6.1. Consideraciones generales 378 2.6.2. La protección por la vía de la libre prestación de ser- vicios en Derecho comunitario 384 3. CUESTIÓN DE LEGE FERENDA: LA REGULACIÓN LEGAL DE LA PERMUTA COMERCIAL 387 ANEXOS 393 ANEXO I: MODELO DE CONTRATO MARCO DE BARTER (BARTER MASTER AGREEMENT) 395 ANEXO II: MODELO DE SCHEDULE TO THE MASTER AGREE-MENT 405 ANEXO III: SAMPLE BARTER AGREEMENT 409 ANEXO IV: SAMPLE BARTER CONTRACT 411 ANEXO V: MODELO DE CONTRATO DE PERMUTA COMER-CIAL INTERNACIONAL 415 ANEXO VI: MODELO DE CONTRATO DE PERMUTA CO-MERCIAL 425 ANEXO VII: MODELO DE CONTRATO DE COMERCIO DE COMPENSACIÓN (COUNTERPURCHASE) 429 BIBLIOGRAFÍA 433

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