El ejercicio de la prostitución y el derecho del trabajo

«El ejercicio de la prostituciÛn y el Derecho del Trabajo» es un magnÌfico trabajo de JosÈ MarÌa Gonz·lez del RÌo, valiente y comprometido con los valores y principios constitucionales, y en concreto con la libertad y la democracia constitucional.
El trabajo responde a una necesidad: analizar si los servicios sexuales, o de contenido o significaciÛn sexual, pueden ser objeto del Derecho del Trabajo, de la figura contractual que le es propia y de sus particulares mecanismos protectores, o si, por el contrario, el ejercicio de la prostituciÛn, a?n con consentimiento de la persona adulta y con plena capacidad que la ejerce, es siempre una forma de explotaciÛn sexual cuya regulaciÛn legal y, particularmente, cuya posible realizaciÛn a travÈs de un contrato de trabajo abrirÌan «vÌa libre» a la trata de mujeres, a las mafias y redes ilegales de inmigraciÛn, favorecidas por la globalizaciÛn y la potencialidad de Internet, las desigualdades socio-econÛmicas, la pobreza, la inmigraciÛn irregular, la drogadicciÛn; si los caracteres estructurales del contrato de trabajo, la inserciÛn de la persona trabajadora dentro del ·mbito de organizaciÛn y direcciÛn del empresario, del ajeno que se apropia de la utilidad patrimonial de su trabajo a cambio de remuneraciÛn, imposibilitan las exigencias radicales de libertad en el intercambio sexual que separan la licitud de la prostituciÛn voluntariamente ejercida de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; si en un contexto milenario coactivo, como el del comercio mundial del sexo, en que la coacciÛn se cierne sobre las mas elementales manifestaciones de la libertad personal, hay sitio para la dignidad y libertad personales y para la libertad contractual. Es, sin duda, un tema, de actualidad, polÈmico y de gran trascendencia y repercusiÛn social, que coloca al Derecho del Trabajo en el centro del debate sobre la prostituciÛn: su aplicaciÛn a los servicios sexuales libremente prestados a travÈs de un contrato de trabajo, que es su instituciÛn contractual propia, ¿fomentarÌa o evitarÌa la explotaciÛn sexual de las mujeres que voluntaria y libremente ejercen la prostituciÛn?.
La prostituciÛn es una cuestiÛn de gÈnero; la explotaciÛn de la prostituciÛn es una forma de violencia de gÈnero que cruelmente desconoce la esencia de ser humano, la dignidad, libertad e igualdad de las mujeres: una «forma extrema de violencia de gÈnero», como bien dice la Ordenanza del Ayuntamiento de Sevilla de 28 de enero de 2011 de la que da cuenta Gonz·lez del RÌo. La violencia contra las mujeres y niÒas toma diferentes formas, siendo la explotaciÛn de la sexualidad y el cuerpo femenino, adem·s de secular, una de las mas lacerantes y execrables, pues de ella resulta una particular esclavitud de gÈnero ?sin perjuicio de su relaciÛn con los esclavismos histÛricos?, la esclavitud de mujeres privadas de todo derecho y libertad para ser destinadas mediante coacciÛn y engaÒo a su explotaciÛn sexual basada y mantenida sobre relaciones de dominaciÛn y sometimiento, de violencia machista. Esta realidad, discriminatoria de las mujeres por su condiciÛn misma de mujeres, no precisa de mayor explicaciÛn. Gonz·lez del RÌo la confirma al precisar el car·cter «ocasional», excepcional, de la explotaciÛn sexual de los hombres. Ahora bien, propone actuar contra ella para su erradicaciÛn, difÌcil dada su complejidad, mediante la atribuciÛn de derechos a las mujeres, tambiÈn a las mujeres prostituidas, carentes absolutamente de ellos en esa intolerable «discriminaciÛn primaria», como mejor antÌdoto frente a la violencia, la dominaciÛn y la discriminaciÛn.
Frente al prohibicionismo, el abolicionismo y el reglamentismo, Gonz·lez del RÌo apuesta por la legalizaciÛn de la prostituciÛn voluntaria y libremente ejercida; por el reconocimiento de derechos y obligaciones a las mujeres que asÌ la ejercen, junto con la utilizaciÛn de los mecanismos legÌtimos del Estado en la persecuciÛn y represiÛn de la prostituciÛn forzosa. El Estado, dice, «no debe escatimar medios y esfuerzos para combatir» la terrible realidad de las mujeres obligadas a prostituirse contra su voluntad por todos los medios delictivos imaginables y «el CÛdigo Penal debiera tipificar con toda dureza posible el hecho de que alguien, abusando de su posiciÛn de superioridad, explote sexualmente a otra persona para su lucro personal». Realmente su toma de postura tiene enfrente a las tesis abolicionistas, bien conocidas, que rechazan frontalmente la consideraciÛn de la prostituciÛn como trabajo y sostienen que nunca hay dignidad ni libertad en su prestaciÛn, que su causa ilÌcita y el consentimiento siempre viciado por una situaciÛn de necesidad impiden su realizaciÛn licita bajo ning?n tipo de relaciÛn contractual, que no es posible distinguir entre la prostituciÛn forzada y la consentida por el car·cter absoluto de explotaciÛn de la prostituciÛn ?la prostituciÛn nunca es una cuestiÛn relativa? y por la insignificancia numÈrica de la presuntamente consentida y voluntaria en la realidad de aquÈlla, que la prostituciÛn en todo caso discrimina a las mujeres prostituidas, de la que son vÌctimas; en suma, que su misma esencia, al constituir una forma extrema de violencia sobre las mujeres, significa un impedimento para su regulaciÛn por el legislador democr·tico, salvo su aboliciÛn y la materializaciÛn de la acciÛn legislativa en polÌticas p?blicas orientadas a objetivos educacionales, formativos, sanitarios? La Carta ?tica de GÈnero de MÈdicos del Mundo, ejemplarmente empeÒada en la lucha contra la plaga del sida y su afectaciÛn a la salud de las mujeres vÌctimas de la prostituciÛn, entiende la posiciÛn abolicionista imprescindible para «el derecho de las mujeres a no sufrir violencia».
La monografÌa del Gonz·lez del RÌo no ignora el peso de los argumentos del abolicionismo, su acogimiento en normas internacionales, como el Convenio de Naciones Unidas para la represiÛn de la trata de personas y de la prostituciÛn ajena de 1949, y su vinculaciÛn con movimientos y tesis feministas. Arranca reconociendo que la prostituciÛn es uno de los negocios m·s lucrativos que existen, «junto con el narcotr·fico y el tr·fico de armas». Con los datos del Informe de la Ponencia de la ComisiÛn Mixta de los Derechos de la Mujer y la Igualdad de Oportunidades del Congreso de los Diputados, pone de manifiesto el volumen econÛmico del negocio de la prostituciÛn en EspaÒa en 2007 ?«los espaÒoles gastan aproximadamente unos cincuenta millones de euros al dÌa en prostituciÛn»?, los beneficios de los empresarios del «alterne» -dieciocho mil millones de euros (unos tres billones de pesetas) al aÒo? y de los medios de comunicaciÛn, que obtienen considerables ingresos de la publicidad de la prostituciÛn ?«hasta el punto de que el periÛdico con mas tirada ingresa por este concepto una cantidad que ronda los cinco millones de euros anuales»?. Pero, partiendo de que la prostituciÛn voluntariamente ejercida por la mujer mayor de edad no es ilegal en EspaÒa, el principio constitucional de libertad lleva a su autor a solicitar para su pr·ctica el reconocimiento de derechos subjetivos, laborales y sociales, a las mujeres que libremente ejercen la prostituciÛn.
La construcciÛn jurÌdica del tema se enfrenta, sin la menor duda, a obst·culos de considerable importancia, porque se viene asentando sobre valores y categorÌas arraigados en la sociedad que se sobreponen a la argumentaciÛn jurÌdica, pero que, para alcanzar determinados resultados, se envuelven en principios jurÌdicos, constitucionales incluso, como la dignidad de la persona del art. 10.1 CE, cuya invocaciÛn ha permitido a alguna decisiÛn judicial afirmar, con exceso notorio al ocupar el terreno y la autonomÌa del legislador, que «jam·s» podr· permitirse el ejercicio de la prostituciÛn a travÈs de un contrato de trabajo. Sin embargo, objetivado hasta donde es posible el principio de dignidad de la persona desde y con la ConstituciÛn, como fundamento del orden jurÌdico-constitucional en la norma de su citado art. 10.1, su contenido sustantivo se manifiesta, entre otros entendimientos en la jurisprudencia constitucional, como «el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condiciÛn de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relaciÛn consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de «autodeterminaciÛn consciente y responsable de la propia vida» (STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 8), asÌ como el libre desarrollo de su personalidad», y «a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho» (STC 192/2003, FJ 7). En concreto, «la dignidad de la mujer excluye que pueda consider·rsele como mero instrumento», siendo su consentimiento «necesario para asumir cualquier compromiso u obligaciÛn» (STC 53/1985, FJ 11).
Gonz·lez del RÌo hace suyas las palabras de la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2003 en el famoso caso Mesalina: «en el Estado democr·tico de Derecho se rechaza el atentado a la libertad, pero no el ejercicio de Èsta». Y, como aquÈlla, sit?a las consideraciones morales, que inevitablemente acompaÒan a los distintos discursos teÛricos y decisiones judiciales sobre la prostituciÛn libremente ejercida en la tarea de legitimar su «tolerancia» o «intolerancia» frente a la misma, en la «Ètica constitucional», en el sistema de derechos fundamentales y libertades p?blicas, «inviolables» e «inherentes» a la «dignidad de la persona», y que con Èsta, «el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dem·s», fundamentan «el orden polÌtico y la paz social» (art. 10.1 CE). En efecto, en la ConstituciÛn han de insertarse, sin otra opciÛn posible, los conceptos preconstitucionales e indeterminados de «moral» y «buenas costumbres» de los arts. 1275, 1271 y 1255 del CÛdigo civil, que ?nicamente avalar·n una interpretaciÛn judicial restrictiva del valor superior de «libertad» (art. 1.1 CE) y del mencionado principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) en el espacio que diseÒa la propia ConstituciÛn, en el que sÛlamente el legislador est· habilitado para establecer sus lÌmites justificados en la protecciÛn de otros bienes constitucionales.
En relaciÛn con ello se ha de tener en cuenta que la libertad sexual es en la ConstituciÛn expresiÛn de la libertad general y de la capacidad de autodeterminaciÛn de las personas proclamadas en sus arts. 1.1 y 10.1. A ella se refiere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional entendiendo que dicha libertad no constituye el ejercicio de un derecho, sino «una manifestaciÛn m·s de la multiplicidad de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles. Los derechos fundamentales, que garantiza la libertad, no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones de su pr·ctica, por importantes que Èstas sean en la vida del individuo. Aseguran que nadie puede ser privado de libertad sino en los casos y en la forma previstos en la Ley (art. 17.1 C.E.) y protegen el ejercicio de libertades concretas (por ejemplo, arts. 19, 20, 21, 22, 27 y 28 C.E.) o de aquellos ·mbitos en los que la libertad vital del individuo implica una exigencia de privacidad (verbigracia, art. 18 C.E.), sin que sea ahora necesario entrar en el complejo problema de si esta protecciÛn implica sÛlo obligaciÛn negativa del Estado o tambiÈn la obligaciÛn positiva de dictar las normas y adoptar las medidas oportunas para salvaguardar estas libertades en la relaciÛn recÌproca entre los ciudadanos. Lo que importa al asunto que ahora nos ocupa es subrayar la afirmaciÛn que antes hacÌamos de que el mantenimiento de relaciones Ìntimas no forma parte del contenido de ning?n derecho fundamental, por ser, precisamente, una manifestaciÛn de la libertad a secas» (STC 89/1987, FJ 2).
En ese espacio de libertad el libro de Gonz·lez del RÌo es inequÌvoco en la defensa de la dignidad personal, de los derechos de igualdad, intimidad, integridad fÌsica y moral, y dem·s derechos fundamentales de las mujeres, como igualmente lo es, en sentido respectivamente inverso, en la condena de la prostituciÛn forzosa, incompatible con la ConstituciÛn, de las compulsiones intolerables a su ejercicio, de la explotaciÛn sexual de las mujeres, de la trata y tr·fico de mujeres con iguales fines de explotaciÛn, de las mafias traficantes de mujeres. Adem·s, el autor muestra su convicciÛn de que las redes de explotaciÛn y crimen organizado, globales y trasnacionales, y las suculentas cantidades de dinero que generan, crecen en los modelos prohibicionistas y abolicionistas, que condenan a la exclusiÛn y marginalidad, a la oscuridad y a la intemperie, a la estigmatizaciÛn social, a la indefensiÛn, a las mujeres que voluntariamente ejercen la prostituciÛn, fomentando asÌ la violencia ejercida contra ellas, su esclavitud, su discriminaciÛn.
Gonz·lez del RÌo hace gala de una extraordinaria libertad de pensamiento, atenida, claro es, a los c·nones de la investigaciÛn cientÌfica, en la que lleva a cabo de la situaciÛn de «relativa alegalidad» de la prostituciÛn en nuestro paÌs (con manifestaciones normativas fragmentarias e incompletas, locales y territoriales, del modelo reglamentista, prohibicionista y abolicionista, pero en la que el legislador omite tratar «cuestiones polÈmicas e incÛmodas», que, en consecuencia, deja indebidamente al arbitrio de los jueces). Por ella discurre, de la mano de una doctrina judicial necesariamente no siempre pacÌfica, a travÈs de las dificultades de trazar lÌneas divisorias o fronteras, que asimismo se proyectan en la diversidad de problemas que acarrea su aplicaciÛn concreta: entre alterne y prostituciÛn, servicios de masaje y prostituciÛn, pornografÌa y prostituciÛn, proxeneta, explotador de la prostituciÛn ajena de la que se lucra incluso con el consentimiento de la prostituida incurso en el delito tipificado en el art. 188.1 del CÛdigo penal, y posible empleador. Analiza las posibles formas jurÌdicas de ejercicio lÌcito de la prostituciÛn: la prostituciÛn ejercida libre e «independientemente» como trabajo por cuenta propia o autÛnomo, como trabajo autÛnomo econÛmicamente dependiente y jurÌdicamente independiente, prestada a travÈs de una sociedad cooperativa de trabajo asociado, o a travÈs de un contrato de trabajo en el seno de una relaciÛn laboral de car·cter especial, con limitaciÛn de los poderes organizativos y directivos del empresario sobre los servicios sexuales que la mujer presta en y con libertad. La inclusiÛn de la prostituciÛn libre en el ·mbito del trabajo autÛnomo, la opciÛn mas segura como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UniÛn Europea 20 de noviembre de 2001 (A. M. Jany y otras), que considerÛ la prostituciÛn «ejercida de manera independiente [?] a cambio de remuneraciÛn» como «actividad no asalariada» (actual art. 49 TFUE) a efectos del ejercicio del derecho de establecimiento por nacionales de un Estado en el territorio de otro Estado miembro, y por la tipificaciÛn como delito por nuestro CÛdigo Penal del lucro de la prostituciÛn ajena a?n con el consentimiento de quien la ejerce, dibuja un panorama favorecedor de los empresarios de locales de alterne, que no satisface a Gonz·lez del RÌo, que piensa que, no obstante la vigente regulaciÛn penal, que castiga «quien se lucre explotando la prostituciÛn de otra persona, a?n con el consentimiento de la misma» o, claro es, si Èsta se modificara, el Derecho del Trabajo podrÌa «dar cobijo a aquella personas que de manera voluntaria han optado libremente por ejercer la prostituciÛn». Esta es la opciÛn que en la actualidad plantea «mas problemas jurÌdicos», pero es «seguramente la mas protectora», afirma Gonz·lez del RÌo, generalizando el uso lingüÌstico del «cobijo» para expresar que la aplicaciÛn del Derecho del Trabajo es el objetivo por su capacidad protectora de las mujeres libremente prostituidas y por su condiciÛn de instrumento de atribuciÛn de derechos y de realizaciÛn y preservaciÛn de su dignidad y libertad personales.
No obstante la complejidad de la cuestiÛn y la viva polÈmica que la sostiene, el libro que el lector tiene en sus manos es un libro contenido, que en todo momento hace cumplida muestra de respeto a las opiniones contrarias, y que contiene todo, y por ello es fÈrtil para posteriores an·lisis. Hace acopio de los documentos m·s relevantes del debate y tiene la virtud de saber explicar con un lenguaje sencillo y sobrio grandes cuestiones que requieren una elaboraciÛn que, obviamente, est· detr·s (asÌ, por ejemplo, sobre los lÌmites del «paternalismo jurÌdico» o «moral», esto es, sobre la legitimidad constitucional de las opciones legislativas limitativas o prohibitivas de la «libertad a secas», de las decisiones libres y autÛnomas de las personas, amparadas en la preservaciÛn de otros bienes y derechos constitucionales, y la ilegitimidad constitucional de las leyes limitativas «a secas» de la libertad «a secas»). Es un libro de frontera, cuya lectura inmediata, en la que se entra sin dificultad, recomiendo vivamente. En definitiva, es un libro que nos convoca a afrontar el tema que constituye su objeto sin hipocresÌas; sin las hipocresÌas que su autor atribuye al tratamiento elusivo por el legislador democr·tico de la prostituciÛn en EspaÒa.
MarÌa Emilia Casas Baamonde
Catedr·tica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid

ABREVIATURAS .

PR?LOGO .

INTRODUCCI?N .

I. ORIGEN DE LA PROSTITUCI?N .
II. LOS MODELOS IDEOL?GICOS DE LA PROSTITUCI?N .
1. Modelo prohibicionista .
2. Modelo abolicionista .
3. Modelo reglamentista .
4. Modelo legalizador .
III. EL TRATAMIENTO DE LA PROSTITUCI?N EN LAS NORMAS INTERNACIONALES .
IV. LA PROSTITUCI?N DENTRO DEL MARCO NORMATIVO EUROPEO .
V. LA PROSTITUCI?N COMO ACTIVIDAD ECON?MICA A LA LUZ DE LA INTERPRETACI?N DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS .
VI. LA LEGISLACI?N ESPA?OLA .
1. Antecedentes histÛricos .
2. Marco normativo interno vigente .
a) El marco penal, administrativo y civil .
b) La legislaciÛn de extranjerÌa .
c) La ordenanza de Bilbao y la normativa catalana .
d) Las ordenanzas municipales contra el ejercicio de la prostituciÛn en los lugares p?blicos .
e) El Plan integral contra la trata de seres humanos con fines de explotaciÛn sexual .
VII. LA RESPUESTA DEL ORDEN JUDICIAL SOCIAL A LA ACTIVIDAD DE LA PROSTITUCI?N .
1. Alterne y prostituciÛn .
2. Masajistas y prostituciÛn .
3. Casa de citas y prostituciÛn .
VIII.??LA PROTECCI?N JURÕDICA DEL EJERCICIO DE LA PROSTITUCI?N .
1.??El trabajo autÛnomo .
a)??La importancia del caso Mesalina: Una interpretaciÛn favorable a la legalizaciÛn de la prostituciÛn como trabajo por cuenta propia .
b) La actividad de la prostituciÛn canalizable a travÈs de la actividad del trabajo autÛnomo .
c) Las prostitutas como trabaj adoras autÛnomas econÛmicamente dependientes.
2. El cooperativismo de trabajo asociado .
3. El trabajo por cuenta ajena .
a) ¿Puede ser la prostituciÛn en sÌ misma objeto de un contrato de trabajo? .
i) Ilicitud de la causa y el objeto .
ii) Dignidad de la persona que se prostituye .
b) ¿Imposible considerara a la prostituta como trabajadora por cuenta ajena? .

IX. CONCLUSIONES .

BIBLIOGRAFÕA .