El levantamiento del velo en el derecho administrativo

La presente obra constituye un primer esfuerzo por trasladar al Derecho Administrativo lo que comúnmente se conoce como levantamiento del velo: estudia la forma de proteger al administrado reconduciendo al derecho Administrativo la actividad pública en sentido material.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO PRIMERO PERSONAS INSTRUMENTALES DEL EMPRESARIO SOCIAL Y LEVANTAMIENTO DEL VELO I. EL GRUPO DE SOCIEDADES COMO EMPRESARIO ÚNICO ANTE EL DERECHO 1. Grupos de sociedades e instrumentalización de la personalidad. 2. Consecuencias legales de la instrumentalización de la personalidad por el empresario social: consideración unitaria de matriz y filiales. 3. Conclusión. II. PROTECCIÓN DE TERCEROS FRENTE A LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA PERSONALIDAD POR EL EMPRESARIO SOCIAL. REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO 1. Protección de terceros en el marco de una regulación especial de los grupos de sociedades. 1.1. Introducción. 1.2. Ley alemana de sociedades por acciones. 1.3. Propuesta del Forum Europaeum derecho de grupos. 2. Fórmulas jurisprudenciales de protección de terceros. Referencia al derecho anglosajón. III. Aplicación entre nosotros del levantamiento del velo a sociedades de un grupo. Propuesta del autor. 1. Recepción en España de la doctrina del levantamiento del velo. 2. Fundamento del levantamiento del velo. 2.1. ¿Existe velo alguno que levantar?. 2.2. Fundamento. 3. Jurisprudencia sobre levantamiento del velo en casos de grupos de sociedades. 4. Propuesta de un criterio uniforme de aplicación del levantamiento del velo a grupos de sociedades. 4.1. Regla general: el respeto a la personalidad jurídica. 4.2. El caso particular de los grupos de sociedades. 4.3. Consecuencias prácticas del criterio propuesto. A) Responsabilidad subsidiaria de la sociedad mercantil dominante. B) Postergación de los créditos de la dominante frente a la filial insolvente. 5. Conclusión CAPÍTULO SEGUNDO INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Plan del capítulo I. PUNTOS DE PARTIDA 1. El levantamiento del velo en el marco de la polémica sobre la personalidad del Estado y sobre el concepto de Derecho administrativo. 2. Ventajas que persigue la Administración mediante la instrumentalización de la personalidad jurídica. 2.1. Con carácter general. 2.2. En particular: la personalidad jurídico-pública y la aplicación de un derecho estatutario. A) Derecho normal y singular. B) Regulación singular de las entidades dependientes. C) Conclusión. 3. Reconducción de entidades dependientes de la Administración al Derecho administrativo. 3.1. Opiniones doctrinales. 3.2. La ausencia de competencia como indicio de que actúa la Administración: postura del legislador comunitario y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 4. Postura del autor. Personalidad instrumental y levantamiento del velo en Derecho administrativo. 4.1. Criterio general para delimitar a las personificaciones instrumentales de la Administración Pública. A) Planteamiento. B) La actuación al margen de las reglas del mercado como criterio clave. 4.2. Consecuencias prácticas. A) Terceros que pueden verse perjudicados por la actuación de la Administración a través de entidades instrumentales. B) Consecuencias del levantamiento del velo a instancia de un tercero. C) Aplicación de las conclusiones expuestas. II. TIPOS DE ENTIDADES DEPENDIENTES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 1. Configuración legal de los tipos de personificaciones dependientes. A) Régimen anterior a la Ley de organización y régimen jurídico de la Administración General del Estado, de 14 de abril de 1997 (LOFAGE). B) Régimen introducido por la LOFAGE. C) Adaptación de las entidades públicas dependientes a las categorías previstas en la LOFAGE. 2. Valoración doctrinal de la organización de las entidades instrumentales del Estado introducida por la LOFAGE. 2.1. La disociación entre la forma del ente y el régimen jurídico de su actividad. 2.2. Ausencia de un criterio claro de distinción de los tipos de entidades dependientes. III. CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LAS PERSONIFICACIONES DE DERECHO PÚBLICO 1. Los Organismos autónomos. 1.1. Datos que confirman el carácter instrumental de su personalidad jurídica. A) La relación de dependencia. B) La realización de actividades de las que es titular la Administración matriz. 1.2. El respeto a la personalidad jurídica propia como regla. 1.3. Normas que atienden a la protección de los terceros que se relacionan con el Organismo autónomo. 2. Las entidades públicas empresariales. 2.1. Datos que confirman el carácter instrumental de su personalidad jurídica. A) La relación de dependencia. B) La realización de actividades de las que es titular la Administración matriz. 2.2. El respeto a la personalidad jurídica propia como regla. 2.3. Normas que atienden a la protección de los terceros que se relacionan con la entidad pública empresarial. 3. Las llamadas Fundaciones públicas sanitarias. 4. Las llamadas Administraciones independientes: ¿entidades con personalidad jurídica instrumental?. 4.1. La especial autonomía de estas entidades. 4.2. Personalidad instrumental. 4.3. Normas que atienden a la protección de los terceros. IV. CARÁCTER INSTRUMENTAL DE ALGUNAS PERSONIFICACIONES PRIVADAS DEPENDIENTES DE LA ADMINISTRACIÓN 1. Las fundaciones del sector público estatal. 1.1. La figura. 1.2. Sobre el carácter instrumental de su personalidad y normas que atienden a la protección de terceros. 2. Las sociedades mercantiles bajo control público: ¿personas jurídicas instrumentales?. 2.1. La relación de dependencia. A) Sociedades bajo control del Estado. Concepto legal de sociedad mercantil estatal. B) Mecanismos de derecho público que aumentan la influencia sobre una empresa pero no permiten por sí solos hablar de dependencia. C) Referencia al concepto de sector público. 2.2. Sociedades mercantiles bajo control público que tienen carácter instrumental. 2.3. El normal desenvolvimiento de la personalidad jurídica propia como regla. 2.4. Normas dirigidas a la protección de los terceros. V. Conclusiones del capítulo CAPÍTULO TERCERO LEVANTAMIENTO DEL VELO Y RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LOS ENTES INSTRUMENTALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Introducción y plan del capítulo. I. ENTIDADES DEPENDIENTES DE LA ADMINISTRACIÓN Y LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 1. Aplicación de la LCAP a la preparación y adjudicación de contratos celebrados por sujetos no vinculados en forma alguna con la Administración. 2. Régimen de contratación de las personas de derecho público. 2.1. Personas de derecho público sujetas íntegramente a la LCAP. A) Requisitos establecidos en la LCAP. B) Interpretación de la expresión "carácter industrial o mercantil". C) Consecuencias. 2.2. Régimen de contratación de personas de derecho público excluidas del art. 1.3 de la LCAP por satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil. A) Aplicación de la LCAP a la preparación y adjudicación de determinados contratos que celebren. B) Sujeción a los principios de publicidad y concurrencia. 3. Régimen de contratación de las sociedades instrumentales de una Administración. 3.1. Régimen anterior a la reforma de la LCAP por Ley de 30 de diciembre de 2003. 3.2. Régimen sustantivo actual. 3.3. Control jurisdiccional de sus actos preparatorios y de adjudicación de contratos cuando aplican la LCAP. 3.4. Control jurisdiccional de sus actos preparatorios y de adjudicación de contratos cuando aplican principios de publicidad y concurrencia. 4. Sobre la publicidad y concurrencia en las relaciones de Administraciones públicas entre sí y con entidades dependientes. 4.1. Realización por una Administración de las obras, suministros o servicios que necesita. A) Realización de obras. B) Fabricación de bienes muebles y prestación de los servicios que la Administración precisa para ejercer sus funciones. C) Gestión de los servicios públicos de los que es titular una Administración pública. 4.2. Acuerdos entre personas de derecho público. 4.3. Acuerdos entre una entidad sujeta a la Ley y una persona de derecho privado dependiente de ella o de otra entidad sujeta. A) Acuerdos entre una entidad sujeta a la LCAP y una sociedad mercantil bajo control de otra entidad sujeta. B) Acuerdos entre una entidad sujeta a la LCAP y una sociedad mercantil bajo su control directo o indirecto. C) Conclusión. 5. Referencia al ámbito subjetivo del Acuerdo internacional sobre contratación pública. II. ENTIDADES INSTRUMENTALES DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO COMUNITARIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA 1. Introducción. 2. Formación del concepto material de Estado como poder adjudicador. 2.1. Directivas de liberalización. 2.2. Directivas de coordinación. A) Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro. B) Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras. 3. Ámbito subjetivo de aplicación de las Directivas hoy vigentes. Discordancias con la LCAP. 3.1. Contratos de obras y de concesión de obras. A) Ámbito subjetivo de la Directiva. B) Divergencias con el ámbito subjetivo de las normas de transposición. Transposición del artículo 1 de la Directiva. C) Transposición del artículo 2 de la Directiva. D) Transposición de los preceptos relativos a la concesión de obras públicas. 3.2. Contratos de suministro. A) Ámbito subjetivo de la Directiva. B) Divergencias con el ámbito subjetivo de las normas de transposición 3.3. Contratos de servicios. A) Ámbito subjetivo de la Directiva. B) Divergencias con el ámbito subjetivo de las normas de transposición. 4. Adjudicación de concesiones de servicios: ausencia de armonización comunitaria. 4.1. Propuesta de armonización de la Comisión en el marco de la Directiva servicios. 4.2. Ausencia de armonización. 4.3. Derecho comunitario aplicable a las concesiones de servicios públicos. 4.4. ¿Discordancias ente el derecho interno y el comunitario?. 5. Entidades instrumentales y contratación en los "sectores especiales". 5.1. Singularidad de la Directiva 93/38/CEE. 5.2. Ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE. A) Entidades contratantes. B) Referencia al ámbito objetivo de aplicación. C) La ausencia de competencia como criterio determinante de la aplicación de la Directiva. D) Inaplicación de la Directiva entre personas en relación de instrumentalidad. 5.3. Consideraciones sobre la aplicación de la Directiva a entidades formal y materialmente privadas. 5.4. Sobre la transposición. 5.5. Crítica del sistema instaurado por la Directiva 93/38/CEE. III. ENTIDADES CON PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA SOBRE EL CONCEPTO DE "ORGANISMO DE DERECHO PÚBLICO" 1. Preliminar: el servicio de interés económico general como fundamento de los derechos exclusivos. 1.1. Servicio de interés económico general y personalidad instrumental del Estado. 1.2. El servicio de interés general para la Comisión Europea. 1.3. Jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de "servicio de interés económico general". A) Calificación de la actividad como servicio de interés económico general. B) Otras condiciones para el juego de la excepción del artículo 86.2 CE. C) Aspectos probatorios en caso de litigio. 1.4. Límites a las compensaciones que cabe conceder a la empresa encargada de prestar un servicio de interés económico general. Subvenciones cruzadas. A) Referencia a las subvenciones cruzadas: concepto económico y consecuencias jurídicas. B) Límites a las ayudas a empresas encargadas de prestar servicios de interés económico general. C) La contabilidad separada obligatoria para facilitar el control de las ayudas de Estado. 1.5. Conclusiones. 2. Jurisprudencia comunitaria sobre el concepto material de Estado como poder adjudicador: la satisfacción de "necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil". 2.1. Entidades bajo control público titulares de derechos exclusivos y sus sociedades mercantiles filiales. Sentencia Mannesmann. A) El caso planteado ante el Tribunal. B) Respuesta del Tribunal. C) Valoración de la sentencia Mannesmann. 2.2. La existencia de competencia como indicio del carácter mercantil de la actividad. Asignación de servicios a un "organismo de derecho público". Sentencia BFI Holding. A) El caso planteado ante el Tribunal. B) Respuesta del Tribunal. C) Valoración de la sentencia BFI Holding. 2.3. Contratos de suministro entre poderes adjudicadores. Sentencia Teckal. A) El caso planteado ante el Tribunal. B) Respuesta del Tribunal. C) Valoración de la sentencia Teckal. 2.4. Participación de organismos públicos en procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Sentencias ARGE y Concordia Bus Finland. A) Sentencia ARGE. B) Sentencia Concordia Bus Finland. 2.5. El criterio de la rentabilidad económica. Sentencias Agora y Riita Korhonen Oy. A) Sentencia Agora. B) Sentencia Riitta Korhonen Oy. 2.6. Forma jurídica para encomendar a una entidad la satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter mercantil (configuración de una entidad como medio propio). Sentencia Universale Bau. 2.7. Otros pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las CCEE. A) Sentencia Unitron Scandinavia. B) Sentencia Arquitectos de Milán. C) Sentencia Adolf Truley. 3. Aplicabilidad de las Directivas a las relaciones de Administraciones públicas entre sí y con entidades dependientes. 3.1. Relaciones entre un poder adjudicador y entidades bajo su control (o bajo un control compartido con otros poderes adjudicadores). A) Derecho interno. B) Derecho comunitario. C) Opinión del autor. 3.2. Relaciones entre un poder adjudicador y entidades bajo control de otro poder adjudicador distinto. A) Derecho interno. B) Derecho comunitario. C) Opinión del autor. IV. RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA Y DE LA POSTURA DEL AUTOR. APLICACIÓN A ENTIDADES DEPENDIENTES PREVISTAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO. 1. Recapitulación. 1.1. Síntesis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las CCEE sobre el concepto de "organismo de derecho público". A) Sobre el requisito de satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter mercantil. B) Sobre el control. C) Consecuencias. D) Filiales del "organismo de derecho público". E) Contratos con entidades que dependen de poderes adjudicadores. 1.2. Postura del autor: concepto de "organismo de derecho público" desde la perspectiva del concepto de personalidad jurídica instrumental. A) Sobre el carácter mercantil del ente o de las necesidades que satisface. B) Entidad bajo control conjunto de varios poderes adjudicadores. C) La filial de un "organismo de derecho público" también lo es si está configurada como medio propio. D) Compatibilidad entre la condición de medio propio ("organismo de derecho público") y el ejercicio del comercio en competencia. E) Relaciones entre un poder adjudicador y entidades bajo su control. F) Relaciones entre un poder adjudicador y entidades bajo control de otro poder adjudicador distinto. 2. Entidades que actúan con reserva de un sector del mercado. 2.1. RENFE. 2.2. Correos y Telégrafos, SA. 2.3. Entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado. 3. Entidades que realizan funciones públicas. 3.1. SEPES Entidad Pública Empresarial de Suelo. 3.2. Instituto de Crédito Oficial. 3.3. Instituto Español de Comercio Exterior. 3.4. Ente público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF). 3.5. Organismos de Cuenca. A) Facultad para participar en el capital de empresas públicas concesionarias de obras hidráulicas. B) Facultad para prestar servicios a las Administraciones y a los particulares 3.6. RED.ES. 3.7. Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda. 3.8. Sociedades estatales para la construcción, explotación o ejecución de obras públicas hidráulicas. A) Carácter instrumental de estas entidades y régimen de contratación B) Valoración de la normativa desde la perspectiva del interés público 4. Entidades bajo control público que realizan como medio propio servicios, obras o suministros en favor de la Administración, al tiempo que los ofrecen en el mercado. 4.1. SEGIPSA. A) Regulación B) Comentario 4.2. La "Empresa de Transformación Agraria, SA". A) Régimen legal B) La regulación de TRAGSA ante el Derecho comunitario. Régimen de contratación de TRAGSA y sus filiales con terceros 4.3. Empresas públicas de la Comunidad Autónoma Balear. V. VÍAS PARA EXIGIR LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA A UNA ENTIDAD INSTRUMENTAL DE LA ADMINISTRACIÓN 1. La denuncia ante la Comisión Europea y el eventual procedimiento de infracción. 1.1. Imputabilidad al Estado del incumplimiento de un poder adjudicador. 1.2. Eventual recurso de incumplimiento contra el Estado miembro. 2. Recurso ante los órganos jurisdiccionales internos con base en la infracción de las Directivas comunitarias. 2.1. Efecto directo del ámbito subjetivo de las Directivas de contratación pública y de contratación en sectores especiales. A) Dicho ámbito subjetivo tiene efecto directo. B) El concepto de Estado a efectos de invocabilidad de las Directivas no transpuestas. C) Referencia al llamado efecto indirecto de las directivas no transpuestas como vía para aplicarlas a relaciones entre particulares. 2.2. Directivas comunitarias sobre recursos en materia de contratación pública y en sectores especiales. A) Planteamiento. B) Contenido general de las Directivas de recursos. C) En particular, sobre la legitimación activa para recurrir en las Directivas de recursos. D) Sobre la transposición de las Directivas de recursos. E) Ausencia de efecto directo de las Directivas de recursos. 2.3. Recurso ante los órganos jurisdiccionales nacionales por inaplicación de las Directivas de contratación pública. A) Legitimación activa para recurrir. B) Objeto del recurso: actuación de una Administración pública sujeta al Derecho administrativo. C) Legitimación pasiva. 3. Recurso ante los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos con base en el levantamiento del velo. 3.1. Carácter residual del levantamiento del velo: contratos de personas instrumentales de la Administración no sujetos a la LCAP ni a las Directivas comunitarias. 3.2. Invocación del levantamiento del velo ante los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos. CAPÍTULO CUARTO LEVANTAMIENTO DEL VELO Y RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE LA GESTIÓN INDIRECTA DE UN SERVICIO PÚBLICO Introducción y plan del capítulo. I. EL LEVANTAMIENTO DEL VELO Y LOS CONCESIONARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS 1. El concesionario de un servicio público como alter ego de la Administración. 1.1. La proximidad entre el concesionario, los entes públicos instrumentales y la Administración titular del servicio. 1.2. El carácter instrumental de la personalidad del concesionario en lo tocante a la gestión del servicio público. 2. Terceros eventualmente interesados en que se levante el velo de la personalidad del concesionario. 3. Persona responsable por daños derivados de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio. 3.1. Persona responsable según el derecho vigente. 3.2. Consecuencias del levantamiento del velo del concesionario insolvente. A) Responsabilidad subsidiaria de la Administración. B) Inexistencia de responsabilidad directa de la Administración en todo caso. 4. Régimen de responsabilidad del concesionario. 4.1. Carácter administrativo de la responsabilidad del concesionario. 4.2. Régimen procesal de responsabilidad del concesionario. A) Situación anterior a la Ley Orgánica 6/98, de 13 de julio, de reforma de la LOPJ. a) El régimen legal. b) Corrección del régimen legal por la jurisprudencia civil. c) Postura de la jurisdicción contencioso-administrativa. B) Situación actual. 4.3. Consecuencias procesales de la responsabilidad subsidiaria de la Administración. 5. Referencia a la responsabilidad en el seno de un convenio de colaboración con particulares. II. EL LEVANTAMIENTO DEL VELO Y LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA 1. Sociedad de economía mixta y selección del socio privado. 1.1. El concepto. 1.2. En particular, la sociedad participada mayoritariamente por la Administración. 2. Carácter instrumental de la sociedad de economía mixta en cuanto a la gestión del servicio. 2.1. Equiparación con el concesionario de servicios públicos. 2.2. Grupos de terceros eventualmente perjudicados. A) Socios externos. B) Contratación de la empresa mixta con terceros. C) Acreedores contractuales. D) Afectados por las operaciones que requiera el desarrollo del servicio. III. ADQUISICIÓN DEL CONTROL DE LA ENTIDAD GESTORA DEL SERVICIO POR UN TERCERO CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA