El mercado de derechos a contaminar

La necesidad de limitar las emisiones de gases de efecto invernadero ?por su relación con el cambio climático? ha llevado a las autoridades comunitarias a la creación de un mercado europeo de derechos de emisión, inspirado en el Protocolo de Kyoto y compatible con el gran mercado internacional que se iniciará en 2008. Regulado por la Directiva 2003/1987 y por sus normas de transposición ?en España, la Ley 1/2005? el comercio de dióxido de carbono parte del establecimiento de un techo nacional o límite global de emisiones y exige a las instalaciones sometidas el respaldo de sus emisiones con los correspondientes derechos, asignados por el Estado, adquiridos en el mercado u obtenidos por proyectos. Este trabajo colectivo analiza ?desde una perspectiva jurídico-pública? la posibilidad jurídica de este mercado, su inicio y su desarrollo en tres grandes apartados: La primera parte encuadra el mercado de la contaminación en el contexto general de las técnicas de protección ambiental y destaca qué paralelismos presenta en relación con otros mercados sobre cuotas; la segunda se ocupa de la actividad administrativa de atribución de derechos dde emisión a las empresas, distinguiendo entre la fase normativa y la de ejecución; finalmente, la tercera analiza los aspectos jurídico-públicos del comercio de emisiones, incluyendo un completo estudio de la naturaleza de los derechos de emisión. 15 ÍNDICE GENERAL Página INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 PRIMERA PARTE MEDIO AMBIENTE Y MERCADO DE LA CONTAMINACIÓN CAPÍTULO 1 MERCADOS SOBRE CUOTAS I. PROTECCIÓN AMBIENTAL Y MERCADOS DE SECUNDARIOS . . . 35 1. El contexto del mercado de los derechos a la contaminación atmosférica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. ¿Por qué acudir a elementos de mercado para proteger el ambiente? . 36 2.1. Las razones de los economistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.2. Los instrumentos de mercado son complementarios de los jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2.2.1. ¿Qué se entiende por instrumentos económicos? . . . . . 38 2.2.2. Su reflejo en el mercado de la contaminación . . . . . . . 42 El mercado de derechos a contaminar 16 Página 3. Mercados de secundarios: su aplicación a elementos ambientales . . 43 3.1. La demanialización de recursos naturales como posible paso previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.2. El caso de la atmósfera: su posible pertenencia al patrimonio común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3.3. El mercado de la contaminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 II. LA PERSPECTIVA DE OTROS MERCADOS SECUNDARIOS . . . . . . 49 1. Conceptos básicos para la caracterización de estos mercados . . . . . 50 1.1. Asignación (tras la creación del contingente) y reasignación (comercio sobre cuotas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.2. Distintos objetos; pero sólo los de cuotas nos sirven para buscar semejanzas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.3. Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1.3.1. Los de autorizaciones y los de cosas . . . . . . . . . . . . . . 52 1.3.2. Los de concesiones y los creados sobre bienes no demaniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Principios jurídicos aplicables a la regulación del contingente y de las cuotas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2.1. En relación con la propia admisión de la medida de intervención: La afección a la propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.2. En relación con la naturaleza de las cuotas como propiedad . 62 2.2.1. Las cuotas plenamente transmisibles son propiedad . . . 64 2.2.2. La configuración de las cuotas como inmuebles por destino «rebaja» su consideración como propiedad . . . . . . . 65 2.2.3. La temporalidad de las cuotas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2.3. En relación con la reducción del contingente . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3.1. La paradoja de la doble presencia de la propiedad . . . . . . . . . 70 3.2. Qué nos enseñan los demás mercados de secundarios . . . . . . 71 Índice general 17 Página CAPÍTULO 2 EL MERCADO DE EMISIONES: ANTECEDENTES Y ORIGEN I. EL MERCADO DE EMISIONES A LA ATMÓSFERA: UNA TÉCNICA NOVEDOSA PARA LIMITAR LA CONTAMINACIÓN . . . . . . . . . . . . . 77 1. Muchas opciones para regular la «venta de humo» . . . . . . . . . . . . . 77 1.1. Antecedentes de mercados de emisiones en el derecho norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1.2. Multiplicidad de posibilidades para su configuración; en particular, desventajas de los (mercados) «sin techo» . . . . . . . . . . . . . 78 2. De nuevo sobre la complementariedad del mercado (ahora de emisiones) respecto de las técnicas de policía tradicionales: ventajas . . . . . . . . 81 2.1. La introducción del mercado de cuotas de emisión conlleva una limitación de policía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2.2. El nuevo sistema no elimina el de estándares de emisión, sino que lo globaliza y complementa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2.3. ¿Es un instrumento ambiental? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. El nuevo papel de la Administración pública y sus consecuencias para los titulares de las instalaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3.1. La naturaleza de la obligación de informar de los agentes del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3.2. El aumento de la responsabilidad industrial . . . . . . . . . . . . . . . 93 II. LA ELECCIÓN COMUNITARIA: UNA INTRODUCCIÓN AL MERCADO COMUNITARIO DE DERECHOS DE EMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Compra de contaminación versus impuestos ambientales . . . . . . . . . 94 1.1. El mercado como alternativa a la fiscalidad . . . . . . . . . . . . . . . 94 1.2. El peso inicial de la fiscalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1.3. El reflejo sobre este debate del principio «quien contamina paga». 102 2. El Protocolo de Kioto y la creación de un mercado europeo de emisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 El mercado de derechos a contaminar 18 Página 3. La Directiva «comercio de emisiones» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3.1. Opciones que se barajaron en el Libro Verde y su plasmación en la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3.2. Su proceso de elaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3.3. La trasposición de la Directiva en España . . . . . . . . . . . . . . . . 122 SEGUNDA PARTE EL MERCADO COMUNITARIO EN SU INICIO. LA ASIGNACIÓN DE CUOTAS CAPÍTULO 3 LA ASIGNACIÓN DE CUOTAS COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA I. LA AUTORIZACIÓN DE EMISIÓN COMO REQUISITO PREVIO . . . 133 1. Concepto y caracteres: el carácter fundamentalmente reglado de la autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Autorización de emisión y otras autorizaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 3. Régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. LA ASIGNACIÓN DE CUOTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Asignación y Plan Nacional de Asignaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1.2. La distinción entre el Plan Nacional, la asignación individual y la expedición anual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1.2.1. El Plan nacional es norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1.2.2. La asignación individual es acto administrativo . . . . . . 145 1.2.3. La expedición y su inscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. El Plan Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2.1. Su contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 Índice general 19 Página 2.1.1. Se determina por los Estados; el anexo III de la Directiva 2003/87 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2.1.2. ¿Podría la Comunidad Europea redactar unos criterios más estrictos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2.1.3. La regulación del Plan Nacional de Asignaciones por la Ley por la que se regula el Régimen del Comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero . . 159 2.1.4. Principales criterios para la asignación individual . . . . 160 A) Metodología: derechos históricos como regla general. 160 B) Método de asignación: gratuito . . . . . . . . . . . . . . . . 161 C) Las denominadas medidas tempranas . . . . . . . . . . . 164 2.2. Aspectos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2.2.1. ¿Debería hacerse por ley? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2.2.2. Procedimiento para su elaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 A) Fase nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 B) Fase comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2.3. La prohibición de modificación de los Planes a posteriori . . 172 2.3.1. La regla general: prohibición absoluta . . . . . . . . . . . . . . 172 2.3.2. La creación de derechos adicionales en supuestos de fuerza mayor no determina la modificación del plan . . . . . . . 175 2.3.3. La conformidad a derecho comunitario de los sucesivos ajustes del primer Plan Nacional Español . . . . . . . . . . . 176 3. Los sujetos del Plan Nacional de Asignaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3.1. Administración pública competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3.1.1. El Estado como titular originario de los derechos de emisión: aporías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3.1.2. Organización administrativa estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3.1.3. La Administración ambiental autonómica . . . . . . . . . . . . 183 3.2. Empresas participantes: propietarios consumidores o agentes forzosos del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3.2.1. Los sectores del anexo I de la Ley por la que se regula el Régimen del Comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3.2.2. Las críticas al anexo I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 El mercado de derechos a contaminar 20 Página 3.2.3. La ampliación del ámbito de aplicación, la adhesión voluntaria al sistema y las exclusiones temporales . . . . . . . . 186 3.2.4. Las agrupaciones de instalaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 3.2.5. Nuevos entrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 3.3. Propietarios no consumidores o agentes voluntarios . . . . . . . . . 190 4. La cuota como objeto de la asignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 4.1. Cuotas, autorizaciones y concesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 4.1.1. ¿Supone la cuota la «titulización» de una autorización administrativa previa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4.1.2. Por qué la cuota no es una concesión administrativa . 196 4.2. La cuota habilita para la emisión de Gases de Efecto Invernadero . 200 4.2.1. Los diversos Gases de Efecto Invernadero . . . . . . . . . . 200 4.2.2. De momento sólo se ha incluido el dióxido de carbono: ¿es un gas contaminante? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 4.3. Toneladas asignadas por el primer plan nacional . . . . . . . . . . . 204 5. Ámbito temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 5.1. El carácter temporal de las cuotas y su alcance. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 5.1.1. Perpetuidad y privación de cuotas en USA . . . . . . . . . 207 5.1.2. La temporalidad y la perpetuidad del sistema europeo . 207 5.2. Las expectativas al carácter temporal de las cuotas en la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 5.2.1. Las posibilidades de banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 5.2.2. Posibilidades de préstamo (borrowing) . . . . . . . . . . . . . . 210 5.3. La Ley española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 6. Control jurídico del Plan Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 6.1. El control comunitario y el control estatal. Distribución de competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 6.2. El control comunitario. Recursos y posibilidades . . . . . . . . . . . 213 6.2.1. El control de la Comisión sobre los Planes Nacionales de asignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Índice general 21 Página 6.2.2. El control del Tribunal de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 A) Recursos de anulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B) Recursos de incumplimiento contra los Estados . . 216 6.3. El control contencioso-administrativo en Derecho español. Actos impugnables y vías de acceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 6.3.1. Diversidad de decisiones impugnables y de órganos judiciales para su control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 6.3.2. El techo del Plan Nacional como límite absoluto para el control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 CAPÍTULO 4 LA INCIDENCIA DE LA ASIGNACIÓN EN EL ESTATUTO DEL TITULAR DE INSTALACIONES I. CONDICIONANTES DE LA REGULACIÓN DEL MERCADO EN CUANTO QUE MODIFICA EL ESTATUTO EMPRESARIAL PREEXISTENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1. En el momento de su instauración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1.1. Se debe establecer por Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1.2. Es un límite y no una privación patrimonial . . . . . . . . . . . . . . 232 1.3. ¿Las empresas tienen derecho a un mínimo de cuotas en la asignación? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. En el momento de proceder a retirar o recortar las cuotas . . . . . . . 234 2.1. Como regla, hay que acordar una indemnización . . . . . . . . . . . 234 2.1.1. A diferencia de la Clean Air Act norteamericana, la Directiva comunitaria no prevé la retirada de cuotas sin indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2.1.2. Razones por las que la retirada anticipada de cuotas obliga a indemnizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2.1.3. ¿Una privación general de cuotas es indemnizable? . . 238 2.2. Supuestos en los que cabe la no expedición de cuotas asignadas sin indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 El mercado de derechos a contaminar 22 Página 2.2.1. La extinción de la autorización y la reducción significativa de emisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2.2.2. La posibilidad legal de supresión temporal o definitiva de la «comerciabilidad» de las cuotas . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2.3. Aunque el Estado podría retirar imperativamente cuotas (con indemnización), no necesita hacerlo: las técnicas alternativas . . 243 2.3.1. La reducción de las cuotas en los períodos siguientes 243 2.3.2. La compra de cuotas en el mercado . . . . . . . . . . . . . . . 244 II. REFLEXIONES SOBRE LA POSIBLE CONSIDERACIÓN DE LA ASIGNACIÓN COMO AYUDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Introducción. Un juego de «presunciones relativas» como mecanismo de identificación de las ayudas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Una presunción: la asignación de cuotas de emisión no constituye a priori una ayuda pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 2.1. Caracteres generales de las ayudas públicas . . . . . . . . . . . . . . . 247 2.2. Su aplicación al sistema de asignación de cuotas . . . . . . . . . . 250 3. Su relatividad: la asignación de cuotas de emisión puede constituir una ayuda pública en ciertas circunstancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 3.1. Una premisa: la posible presencia en los Planes de elementos característicos de las ayudas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 3.2. Una consecuencia lógica: la sumisión de los Planes a las reglas de Derecho comunitario sobre ayudas públicas . . . . . . . . . . . . . . . 257 3.2.1. Un presupuesto básico: la obligación estatal de notificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 3.2.2. Un principio general: la incompatibilidad . . . . . . . . . . . 258 3.2.3. Unas excepciones capaces de amparar la validez de los Planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 A) Dos opciones en la elección de la excepción . . . . 260 B) Otras dos posibilidades en su instrumentación y valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 III. EL RÉGIMEN SANCIONADOR APLICABLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1. Las obligaciones de los titulares de las instalaciones: su control mediante la potestad sancionadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Índice general 23 Página 1.1. Infracciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 1.1.1. ¿Puede haber infracciones desproporcionadas? . . . . . . . 268 1.1.2. La peculiar subsanación de infracciones . . . . . . . . . . . . 269 1.2. Sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 1.2.1. La sanción pecuniaria «automática» . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1.2.2. La sanción de clausura de la instalación y el principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 1.2.3. Incidencia en la responsabilidad de los titulares de la intervención autonómica en los supuestos de remisión de datos al Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1.3. Las medidas provisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. La distribución de las competencias sancionadoras . . . . . . . . . . . . . . 276 IV. LA ASIGNACIÓN DE CUOTAS Y LA IMPOSICIÓN . . . . . . . . . . . . . . 276 1. El Impuesto de Sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2. El Impuesto sobre el Valor Añadido en la asignación . . . . . . . . . . . 281 TERCERA PARTE EL MERCADO COMUNITARIO EN SU DESENVOLVIMIENTO: INTERCAMBIO CAPÍTULO 5 EL MERCADO EUROPEO I. LOS DERECHOS DE EMISIÓN: SU NATURALEZA JURÍDICA . . . . . 299 1. Introducción: incertidumbre y necesidad de calificación . . . . . . . . . . 299 1.1. Alcance del derecho de emisión: valor económico y valor ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 1.2. Posibilidades doctrinales de calificación de las cuotas . . . . . . . 304 El mercado de derechos a contaminar 24 Página 2. Las cuotas y la atmósfera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 2.1. ¿Es la cuota un derecho de uso sobre la atmósfera? . . . . . . . 306 2.1.1. La atmósfera es un bien destinado al uso general, por lo que no es globalmente apropiable . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 2.1.2. Pero la inapropiabilidad global no impide la existencia de un mercado de derechos de uso sobre la atmósfera . . 308 2.2. En todo caso, las cuotas no suponen una privatización de la atmósfera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2.2.1. La funcionalidad del mercado de cuotas: el mercado se crea justamente para asegurar el uso colectivo y limitar la contaminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 2.2.2. Las cuotas no son títulos de propiedad sobre la atmósfera, sino derechos de uso (de uso no consuntivo) . . . . . . . . 310 2.2.3. No existe ningún inconveniente jurídico en admitir la transferencia de derechos de uso . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 2.2.4. Las emisiones de dióxido de carbono no son usos privativos de la atmósfera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 2.2.5. El mercado de cuotas no otorga más derechos a contaminar que la autorización tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 3. La cuota, como objeto de intercambio: un bien mueble apropiable . 316 3.1. Las cuotas en el derecho norteamericano: su similitud con los derechos de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 3.2. Las cuotas en el derecho europeo: los problemas de la falta de calificación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 3.2.1. Las cuotas como derechos a utilizar una no-emisión . . 319 3.2.2. Las cuotas son derechos a emitir . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 3.2.3. En consecuencia, las cuotas son bienes . . . . . . . . . . . . . 321 3.2.4. La relación del titular con la cuota: el titular es propietario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 4. Conclusión: un derecho sui géneris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 II. LA VERIFICACIÓN DE LAS EMISIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 1. El control de las emisiones: los informes «verificados» . . . . . . . . . . 326 1.1. La acreditación de los verificadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 1.2. El estatus del verificador y la naturaleza del informe verificado . 328 1.3. La Administración ambiental autonómica y el informe verificado. 331 2. El control de las transacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Índice general 25 Página III. EL REGISTRO NACIONAL DE DERECHOS DE EMISIÓN DE GASES DE EFECTO INVERNADERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 1. El Registro Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero en el contexto global del Protocolo de Kioto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 1.1. Previsiones normativas de carácter internacional y de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 1.1.1. La Decisión 19 de la Conferencia de las Partes (2001): el Diario Independiente de Transacciones (ITL) . . . . . . . . 335 1.1.2. La Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre: los registros nacionales y el Diario Independiente de Transacciones Comunitario (DITC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1.1.3. La Decisión 280/2004/CE, de 11 de febrero: la vinculación de los registros nacionales obligatorios del Protocolo de Kioto a los registros nacionales comunitarios . . . . . . . . 338 1.1.4. El Reglamento 2216/2004 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2004, relativo a un sistema normalizado y garantizado de registros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1.2. La regulación nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1.2.1. La Ley por la que se regula el Régimen del Comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y el Real Decreto 1264/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1.2.2. Un breve apunte sobre una cuestión preliminar: la competencia estatal para la regulación del Registro Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero . . . . . . . . . . 341 1.3. La pluralidad de registros que crea esta normativa . . . . . . . . . 343 2. ¿Qué es el Registro Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 2.1. El Registro Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero es un instrumento de la Administración pública . . . . . . . . . 345 2.1.1. El Registro no está personificado ni es un órgano administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 2.1.2. Su adscripción a la Oficina del Cambio Climático . . . 346 2.1.3. La distinción entre autoridad y administrador del Registro del Reglamento 2216/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 2.1.4. Las Comunidades Autónomas y el Registro Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero . . . . . . . . . . 348 El mercado de derechos a contaminar 26 Página 2.2. La llevanza del Registro corresponde a IBERCLEAR que es el «administrador» nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 2.2.1. Se trata del ejercicio de funciones públicas por sujetos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 2.2.2. Se realiza en virtud de designación administrativa autorizada por Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 2.2.3. Las garantías de la exigencia de imparcialidad y de los controles a su actuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 2.3. La actuación de la autoridad y del administrador: distribución de responsabilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 3. La estructura del Registro Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 3.1. Tipos de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 3.2. Tipos de actos inscribibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 3.2.1. Expedición originaria a la Administración General del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 3.2.2. La transferencia (género) y la transmisión (especie) . . 363 3.2.3. Entrega, retirada y cancelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 3.2.4. La suspensión de la capacidad de transmitir (bloqueo de cuentas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 3.2.5. El cierre de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 4. La doble finalidad del Registro: la publicidad y el control . . . . . . . 368 4.1. La publicidad registral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 4.1.1. En su función legitimadora o de seguridad jurídica . . . 370 4.1.2. En su función constitutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 4.2. La contabilidad o el control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 4.2.1. El Registro es un instrumento de policía . . . . . . . . . . . 373 4.2.2. El Registro no es un inventario de bienes públicos . . 374 IV. EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 Índice general 27 Página CAPÍTULO 6 MERCADO EUROPEO, MERCADO INTERNACIONAL Y PROTOCOLO DE KIOTO I. EL PROTOCOLO DE KIOTO, INSPIRADOR DEL MERCADO COMUNITARIO: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL . 387 1. Los nuevos instrumentos jurídicos para luchar contra el cambio climático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 1.1. Un sistema convencional flexible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 1.2. La estructura institucional del régimen internacional del cambio climático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 2. El importante papel de la Conferencia de las Partes: su competencia normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 2.1. Las decisiones cuyo propósito es interpretar las disposiciones del Protocolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 2.2. Las que introducen enmiendas al Protocolo . . . . . . . . . . . . . . . 402 2.3. Las que desarrollan normativamente las disposiciones del Protocolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 2.4. Las que tienen eficacia interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 2.5. Las de carácter exclusivamente político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 II. LAS TRANSACCIONES EXTRACOMUNITARIAS . . . . . . . . . . . . . . . . 410 1. Los acuerdos de reconocimiento de derechos de emisión . . . . . . . . . 410 2. Mercado internacional y asignación de derechos: la Comunidad entrega a sus empresas una parte de las unidades atribuidas por Kioto . . . 412 III. LOS MECANISMOS BASADOS EN PROYECTOS Y SU VINCULACIÓN CON EL MERCADO DE DERECHOS DE EMISIÓN . . . . . . . . . 415 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 1.1. Los tres mecanismos flexibles de Kioto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 1.2. Concepto de Mecanismos de Desarrollo Limpio y de Aplicación Conjunta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 1.3. La inserción de estos mecanismos en el mercado de emisiones. Problemas de compatibilidad teóricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 1.3.1. La normativa aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 1.3.2. Policía y fomento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 El mercado de derechos a contaminar 28 Página 1.3.3. Dos tipos de mercado de emisiones: cap-and-trade y baseline . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 2. La introducción de los mecanismos basados en proyectos en el mercado de emisiones comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 2.1. La Directiva 2004/101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 2.1.1. Problemas planteados durante la tramitación . . . . . . . . . 423 2.1.2. Contenido: la vinculación de dos tipos de mecanismos con orígenes distintos y ámbitos de aplicación diferentes . . 426 2.1.3. Funcionalidad de los proyectos Mecanismos de Desarrollo Limpio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 2.2. Reconocimiento por el derecho español de los mecanismos basados en proyectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 3. La aplicación correcta de estos mecanismos y sus requisitos . . . . . 432 3.1. El carácter suplementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 3.2. La adicionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 3.3. La doble contabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 3.4. La incidencia ambiental de los Mecanismos de Desarrollo Limpio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 3.4.1. La valoración del impacto ambiental . . . . . . . . . . . . . . . 437 3.4.2. Los proyectos excluidos por la Directiva: en especial, las actividades de uso de la tierra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 LISTA DE AUTORES CITADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447