El Poder, la Administración y los Jueces (a Propósito de los Nombramientos por el Consejo General del Poder Judicial)

Democracia y Estado de Derecho deben conjugarse en el mismo tiempo político y jurídico. Lo cual supone que el Juez debe ser un Poder desde luego, pero realizado exclusivamente a través del Derecho, no de la Política. Es un Poder Jurídico. Y lo es de todos y cada uno de los Jueces, quienes deben creérselo firmemente para el bien de los ciudadanos, últimos destinatarios de las acciones de quienes tienen como misión resolver conflictos. De ahí que la suplantación por las Asociaciones Judiciales de la idea de Derecho que de conformidad con el sistema de fuentes está irreductiblemente atribuida a los Jueces, suponga un grave atentado a su independencia y desde luego una absurda y rechazable politización de la carrera judicial y fiscal. No son las Asociaciones simple expresión en el ámbito judicial y fiscal de tal derecho fundamental, sino que se han convertido, sin más, en prolongación de los partidos políticos. Lo cual, además, de forma prepotente, casi omnipotente, llevan luego a la práctica también, en nepotismo indisimulado, a través de la selección de los puestos y plazas que realizan en el Consejo General del Poder Judicial, un órgano hoy por hoy completamente desprestigiado y que ?salvo supresión? habría que mejorar en calidad institucional a través del Derecho. Aunque se centra la batalla en el plano político sobre la selección de los miembros del Consejo, hay otro plano, de Derecho Administrativo, que ha quedado arrumbado, como lamentablemente viene sucediendo con este Derecho, aquí y en otros múltiples ámbitos y sectores, y que es urgente recuperar. En concreto, hay que volver a la aplicación del mérito y capacidad, conceptos determinables siempre, en la selección de los puestos, y ello se traduce en un necesario concurso reglado jurídicamente, con baremos claros, nada difícil de organizar, olvidándose de una vez de la actual arbitrariedad que tan dañina ha resultado para el Juez no asociado y con ello para la creencia en la Justicia. No hay mejor negocio jurídico y político que un buen Juez y para ello, tiene que tener la legitimidad que da ser quien realmente se lo merezca con transparencia y concurrencia. Mientras eso no se haga así, cambie o no el criterio de selección de los Vocales del Consejo, la Justicia no estará prestigiada como sería exigible y deseable. Índice Páginas introductorias.................................................................. 15 Parte primera. El poder político, la posición del juez y la Administración: en torno a las relaciones entre Democracia y Estado de Derecho. La ley, la jurisdicción y las potestades administrativas.................................................... 23 I. Democracia, Estado de Derecho, Poder Judicial................. 23 Relación entre estos conceptos. La Auctoritas judicial. Su puesta en peligro por las Asociaciones judiciales............................................... 23 Independencia judicial. Dependencia de la Ley. Una Sentencia Constitucional..................................................................................... 34 Apuntes complementarios sobre la independencia judicial. Del legicentrismo al Derecho. Subsistencia de la Ley como parámetro fundamental. La norma y la unidad de la jurisprudencia................................ 48 El problema de la sumisión asociativa judicial. Notas sobre caudillismo político y complicidad judicial: un problema lejano que nunca debería resultarnos cercano........................................................................ 59 II. Elogio del buen político y crítica del que no lo es. Notas técnicas sobre el principio de arbitrariedad política como forma normal de actuación.................................................. 73 Una descripción doctrinal de la clase política. Planteamiento y primeros apuntes.................................................................................. 73 La arbitrariedad como técnica en la selección política; subjetivismo: confianza, fidelidad, lealtad. La Freundschaft copa todas las relaciones... 78 III. Recuperar las instituciones y su función pública............... 83 Una excelente Sentencia del Tribunal Supremo: reconquistando la imparcialidad................................................................................... 83 Conclusiones breves sobre la clase política y su forma de decidir. El cambio necesario........................................................................... 88 Jueces y esperanza social. Confiabilidad del orden judicial................. 94 0_33372-El poder, la administracion y los jueces.indd 11 20/7/12 11:59:12 12 Índice IV. La creencia en el Estado Social y Democrático como base para la exención del control judicial. La negación de la tesis................................................................................ 99 Necesidad de un proceso juridificador dentro del denominado Estado Social. La legitimación al Poder Judicial otorgada directamente por la Constitución a través del Derecho.................................................. 99 Los asertos fundamentales de la doctrina crítica del planteamiento tradicional: bases de la misma........................................................... 107 Los fundamentos de la tesis. Los supuestos fines propios de la Administración. División del trabajo y costos de transacción. El necesario mantenimiento del modelo clásico................................................... 111 Algunas críticas a estas tesis. Parlamento, Poder Judicial y su necesaria actualización en el contencioso-administrativo. Algunos reconocimientos de los responsables políticos............................................................ 115 V. El intento de crear una Administración libre de la ley. La tesis de la «vinculación estratégica»............................... 123 Notas sobre el objeto perseguido con esta tesis La extraña liberación del Derecho de la Administración................................................... 123 Estado Social: Algunas ideas. Un Indefinibles definiens................. 128 Estado Democrático: Vías de caracterización. Democracias Populares. Vinculación a objetivos populares. De vueltas de la participación. Estado de Derecho como Estado de razón jurídica............................... 132 Consecuencias sobre la teoría de la Ley. Ley-medida y espacio libre de la Ley. Ley-medida. Espacio libre de la Ley. La Ley como simple Directiva. Un breve análisis de este concepto en la Unión Europea. Hacia la recuperación del tejido normativo........................................... 147 De nuevo las Directivas. Su efecto horizontal también (en casos limitados)......................................................................................... 149 Consecuencias de la tesis combatida sobre la Administración. La creación de un Derecho público-privado en el campo de la organización. Consecuencias. La discrecionalidad como forma normal de actuar. Liberación de la Ley. La ética como alternativa al Derecho y su crítica. A vueltas con la discrecionalidad, un tema eterno............................ 152 El enjuiciamiento por resultados. La liberación de los medios jurídicos de actuación. La justificación de la acción administrativa por la consecución del fin............................................................................... 162 Consecuencias palpables del abandono del garantismo. Escándalos y corrupciones. Volviendo al Derecho clásico........................................... 165 Absoluta innecesariedad de validar democráticamente la elección de los Jueces. La legitimación judicial por el Derecho.................................. 173 VI. De nuevo la legalidad como motor último y único de la habilitación de la Administración......................................... 180 0_33372-El poder, la administracion y los jueces.indd 12 20/7/12 11:59:12 Índice 13 El principio monárquico está detrás del acto político. El caso de la seguridad nacional. La solución legislativa.......................................... 180 Parte segunda. El Consejo del Poder Judicial, los jueces como recurrentes: de la arbitrariedad actual a las soluciones de mañana................................................................. 187 I. El Consejo General del Poder Judicial: un órgano completamente desacreditado....................................................... 187 Colonización de las Instituciones por los partidos políticos. Su rechazo por los propios Jueces que se atreven a expresarse sobre este punto. La crítica realizada incluso por las propias Sentencias. Carl Schmitt resucitado..................................................................................... 187 II. El carácter mixto del contencioso. Legalidad y proceso.... 205 De nuevo la naturaleza del proceso contencioso. Las pretensiones como objeto del mismo. El juicio de legalidad como inexcusable: igual defensa por ambas partes litigantes del interés general y la falsa contraposición de interés general contra interés particular o la falsa contraposición entre legalidad e intereses. Nuevas exigencias de realización íntegra de las Sentencias............................................................... 205 Aplicación al caso: violación del interés general por el Consejo General del Poder Judicial. Remedios..................................................... 218 III. Parar la deificación procesal de la Administración: una tarea pendiente de los jueces contenciosos.......................... 221 Superar la comodidad de dar la razón al Poder. Dar y pedir razones: lógica de la racionalidad en la reciente doctrina. La Administración como meramente ejecutora. De nuevo su falta de legitimación propia..................................................................................... 221 Principio de realidad. Desplazar la ideología y sustituirla por la lógica y razón en todo supuesto. Protección íntegra y plena de los derechos... 227 La capitis deminutio de la Sala III en la fiscalización de los nombramientos realizados por el Consejo General del Poder Judicial. Tres fases en el control judicial: declive, ascenso y llano. Conformismo social y seguimiento de las tendencias...................................................... 229 IV. Una historia de regresión permanente................................. 236 Primera fase: la sumisión encantada de la Sala III y la completa deferencia al Poder.......................................................................... 236 Hipérbole de la deferencia con el Consejo. Creación de categorías imprevistas en la legislación. Abatimiento completo del control. Una reacción particular acertada. Continuación de la restricción en la doctrina general........................................................................................ 238 0_33372-El poder, la administracion y los jueces.indd 13 20/7/12 11:59:12 14 Índice ¿Aires de cambio? La jurisprudencia «en tránsito»........................... 263 Algunas ideas de cambio sí se irían dando, con matices..................... 274 Siguen las matizaciones. Volviendo a la tierra de nadie. Una indefinible situación intermedia................................................................. 286 La Sala Tercera exige cambios y critica severamente al Consejo General del Poder Judicial. Un paso adelante y dos atrás......................... 288 Hacia un cambio necesario. Mirando al próximo futuro. La imprescindible baremación: hacia el concurso basado en mérito y capacidad como virtudes constitucionales inesquivables.............................................. 294 Bibliografía..................................................................................... 303 0_33372-El poder, la administracion y los jueces.indd 14 20/7/12 11:59:13