Gestión Empresarial y Atribución de Responsabilidad Penal

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En el marco de la delincuencia empresarial, la determinación de la responsabilidad penal individual debe sustentarse en un modelo de imputación que atienda a la realidad organizativa de la empresa. Considerando que los delitos que derivan de una mala gestión empresarial no pueden resolverse castigando sistemáticamente al empresario, esta obra pretende mostrar que el parámetro de referencia en la desvaloración jurídico-penal de conductas es el ámbito de competencia al que esté vinculado cada interviniente. A los efectos de delimitar este extremo, la autora apuesta por una dogmática penal abierta a los aportes de otras ramas de conocimiento no siempre jurídicas. En la primera parte de la obra se analizan los rasgos esenciales del diseño organizativo y de los distintos modelos de gestión empresarial. De ahí se extrae, según la autora, uno de los aspectos a considerar en la individualización de la responsabilidad: la empresa actual ya no se estructura linealmente y su modelo de gestión es esencialmente descentralizado. Es más, en el desarrollo de toda actividad organizada es necesario recurrir a ciertos principios de actuación. Entre ellos, destaca el principio de jerarquía, la división del trabajo, la delegación de funciones, la confianza y, por último, los deberes de control y vigilancia. De su estudio como criterios de imputación de responsabilidad penal se ocupa la segunda parte de esta obra. La reconfiguración que de ellos propone la autora, tiene importantes consecuencias en la delimitación de las esferas de responsabilidad penal. Por último, en la tercera parte se aplica el sistema de imputación elaborado a un sector concreto: la delincuencia ecológica que resulta de una mala gestión medioambiental. Ello constituye un escenario idóneo para plantearse la responsabilidad penal de unos sujetos que recientemente han irrumpido en el panorama empresarial, a saber, los auditores medioambientales. ÍNDICE ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 PRÓLOGO de Jesús-María Silva Sánchez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 PRÓLOGO de Ricardo Robles Planas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 NOTA PRELIMINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 PRIMERA PARTE CONTEXTO DE ANÁLISIS CAPÍTULO I. EMPRESA Y DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1.1. La criminalidad a través de la organización empresarial o delincuencia de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1.2. Las formas de organización empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1.2.2. El diseño de la organización empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. La estructura primaria: clases y características principales . . . . . . . . . . 45 II. La estructura operativa: clases y características principales . . . . . . . . 49 III. Balance provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 CAPÍTULO II. LA GESTIÓN EMPRESARIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2.1. La gestión de la empresa y los sujetos gestores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2.1.1. Introducción: concepto de gestión empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2.1.2. El empresario y los otros gestores principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.2. Los modelos de gestión empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2.2.2. La gestión centralizada: concepto y aplicabilidad del modelo . . . . . 59 2.2.3. La gestión empresarial descentralizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 I. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 II. Aplicabilidad en la realidad empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 A. El grupo de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 B. La externalización (outsourcing) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 SEGUNDA PARTE ORGANIZACIÓN E IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL CAPÍTULO III. LOS PRINCIPIOS ORGANIZATIVOS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL . . . . . . . . . . . . 73 3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3.2. El principio de jerarquía en la actividad empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3.3. El principio de la división del trabajo en la actividad empresarial . . . . . 82 3.4. La delegación de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.4.2. El concepto de delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3.4.3. El objeto de la delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3.4.4. Efectos de la delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3.4.5. Clases de delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. La delegación de competencias y la «delegación» de la ejecución de una función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 A. La delegación de competencias o delegación de funciones en sentido estricto: Características y consecuencias desde una perspectiva doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 B. «Delegación» o encargo de la ejecución de una función: Características y consecuencias desde una perspectiva doctrinal . . 100 C. Balance provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. La delegación válida y la delegación defectuosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 A. Distinción entre validez y eficacia en la delegación de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. Los requisitos de una delegación válida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 C. La delegación defectuosa: supuestos de eficacia sui generis . . . . . 109 3.4.6. La denominada «delegación en cadena» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3.5. Balance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 3.5.1. Aplicación de los principios organizativos empresariales en el ámbito de la gestión centralizada y descentralizada . . . . . . . . . 115 3.5.2. Consecuencias generales de la asignación de funciones, de la delegación de funciones y del encargo de la ejecución de una función en el marco de las estructuras de intervención en el delito . 117 CAPÍTULO IV. LA CONLUENCIA DE ÁMBITOS DE COMPETENCIA (I): LA CONFIANZA EN LA EMPRESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Raquel Montaner Fernández 10 4.2. El denominado principio de confianza y sus consecuencias jurídico-penales en la actividad empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4.2.2. El principio de confianza en la teoría del delito . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Breve aproximación a su fundamento dogmático . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Límites al principio de confianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. Los críticos al principio de confianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IV. Toma de postura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 4.2.3. Elementos delimitadores del deber de cuidado en la actividad empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. La vinculación a normas: en especial sobre las reglas y normas técnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 B. Regla y norma técnica: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 C. Infracción de las reglas y normas técnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Deber de cuidado y conocimientos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 B. Delegante o mandante con conocimientos especiales . . . . . . . . . 152 a. Ámbito de la delegación de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b. Ámbito del encargo de la ejecución de una función . . . . . . . 154 C. Delegado o encargado con conocimientos especiales . . . . . . . . . 154 a. Ámbito de la delegación de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b. Ámbito del encargo de la ejecución de una función . . . . . . . 155 CAPÍTULO V. LA CONFLUENCIA DE ÁMBITOS DE COMPETENCIA (II): EL CONTROL Y LA VIGILANCIA EN LA EMPRESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 5.1. El control y la vigilancia en el marco de la gestión empresarial . . . . . . . 157 5.1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 5.1.2. Deberes de control y vigilancia en la empresa: concepto y fuentes . . 162 I. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Fuentes del deber de control y vigilancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 A. La delegación de funciones y el encargo de la ejecución de una función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 B. Obligaciones de control derivadas del propio cargo . . . . . . . . . . 165 5.1.3. La concreción del deber de control y vigilancia . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 5.1.4. La vigilancia de los vigilantes en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. ¿Quién vigila al vigilante? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. La delegación de la vigilancia: en concreto, la prevención de riesgos laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Otros supuestos de vigilancia del vigilante: el Aufsichtsrat en el ordenamiento jurídico alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 5.2. Consecuencias jurídico-penales de la infracción del deber de vigilancia . . 178 5.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 5.2.2. Delegante o mandante, infractores del deber de control y vigilancia 179 I. Infracción de los deberes residuales de control y vigilancia . . . . . . . . 179 II. Infracción de los deberes primarios de control y vigilancia . . . . . . . . 182 5.2.3. Empresario, infractor del deber de control y vigilancia . . . . . . . . . . . 185 Gestión empresarial y atribución de responsabilidad penal 11 5.2.4. A propósito de la infracción del deber de vigilancia según el § 130 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Características de la infracción del § 130 OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 II. Infracción del deber de control y vigilancia en el ordenamiento jurídico-penal español: propuesta de solución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 TERCERA PARTE GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL Y DELINCUENCIA DE EMPRESA CAPÍTULO VI. LA GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL DE LA EMPRESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 6.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 6.2. El sistema de gestión medioambiental y la autorregulación técnica . . . . 213 6.3. Las auditorías medioambientales o ecoauditorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 6.3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 II. Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 III. Características principales del procedimiento de auditoría . . . . . . . . 226 6.3.2. La figura del auditor medioambiental o ecoauditor . . . . . . . . . . . . . . 226 I. Auditor y auditado: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 II. Los requisitos del auditor medioambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 III. Las funciones del auditor medioambiental y su posición jurídica frente a la protección del medioambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 IV. El auditor medioambiental y la figura alemana del Umweltbetriebsbeauftragter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 6.3.3. El informe final de auditoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 6.3.4. El verificador medioambiental: ¿vigilancia del vigilante? . . . . . . . . . . 241 CAPÍTULO VII. LA PROYECCIÓN JURÍDICO-PENAL DE LAS AUDITORÍAS MEDIOAMBIENTALES . . . . 247 7.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 7.2. Las ecoauditorías realizadas por personal interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 7.2.1. El ecoauditor interno y la estructura organizativa de la empresa . . 251 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 II. ¿Relaciones de jerarquía? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 III. ¿Delegación de competencias o encargo de la ejecución de una función? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 7.2.2. Las relaciones de confianza en el marco de las ecoauditorías realizadas por personal interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 7.2.3. Los deberes de control y vigilancia en las ecoauditorías realizadas por personal interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 7.3. Las auditorías medioambientales realizadas por personal externo . . . . . 267 7.3.1. El ecoauditor externo y la estructura organizativa de la empresa . . 268 I. ¿Relación de jerarquía? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 II. ¿Delegación de funciones o encargo de la ejecución? . . . . . . . . . . . . . 269 7.3.2. Las relaciones de confianza en el marco de las ecoauditorías realizadas por personal externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Raquel Montaner Fernández 12 7.3.3. Los deberes de control y vigilancia en las ecoauditorías realizadas por personal externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 7.4. Contornos de una posible responsabilidad penal del ecoauditor . . . . . . 274 7.4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 7.4.2. Infracción del ecoauditor: ¿jurídico-penalmente relevante? . . . . . . 277 I. Comportamiento infractor y delito de falsedades documentales . 279 II. Comportamiento infractor y delito ecológico . . . . . . . . . . . . . . . . 281 A. Cuestiones preliminares: el tipo del delito ecológico . . . . . . 281 B. ¿Tipicidad de la conducta del ecoauditor? . . . . . . . . . . . . . . . . 290 CAPÍTULO VIII. LA INTERVENCIÓN DEL ECOAUDITOR EN EL DELITO ECOLÓGICO . . . . . . . . . . . . . 295 8.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 8.2. ¿Responsabilidad del ecoauditor en comisión por omisión? . . . . . . . . . . . 297 8.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 8.2.2. Excurso: aproximación a la dogmática de la comisión por omisión 298 8.2.4. Aplicación de la comisión por omisión sobre la base de la conducta del ecoauditor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 I. Posición de garantía del ecoauditor: consideraciones generales . . . . . 304 II. En especial sobre la responsabilidad del ecoauditor por injerencia . . 308 A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 B. Auditor infractor: ¿aplicación de la injerencia? . . . . . . . . . . . . . . . 311 C. Ecoauditor: ¿autor o partícipe en comisión por omisión? . . . . . . 315 a. Cuestiones generales en torno a la distinción . . . . . . . . . . . . . 315 b. Solución en el caso del ecoauditor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 8.3. Las formas de autoría y participación en las ecoauditorías . . . . . . . . . . . 323 8.3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 8.3.2. La autoría mediata y el ecoauditor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 II. Rasgos principales de la autoría mediata, en especial sobre los casos de instrumento bajo error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 III. ¿Ecoauditor autor mediato? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 B. Auditor externo, cliente o auditado en sentido amplio y auditado en sentido estricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 a. Supuesto de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 b. Creación de la situación de error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 c. Aprovechamiento de la situación de error . . . . . . . . . . . . . . . . 339 C. Auditor interno, mandante y auditado en sentido estricto . . . . . 341 a. Supuesto de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 b. Aprovechamiento y creación de la situación de error . . . . . . 341 8.3.3. El ecoauditor y las figuras de participación en el delito . . . . . . . . . . 343 I. Consideraciones previas. La participación dolosa en un delito imprudente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 II. La inducción al delito y el ecoauditor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 B. Las ecoauditorías realizadas por auditores externos . . . . . . . . . . 350 C. Las ecoauditorías realizadas por auditores internos . . . . . . . . . . . 352 Gestión empresarial y atribución de responsabilidad penal 13 III. La cooperación al delito y el ecoauditor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 B. Supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 C. Propuesta de solución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 CAPÍTULO IX. CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 JURISPRUDENCIA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

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