Interpretación y ley Penal . Un Enfoque Desde la Doctrina del Fraude de ley

En Interpretación y ley penal, el instituto jurídico general del fraude de ley le ofrece a su autor un método original para analizar de manera transversal la evolución de la ciencia y la jurisprudencia en instituciones de la Parte General y la Parte Especial del Derecho penal, con motivo de ciertas lagunas de punibilidad que tuvieron lugar en dichos ámbitos. Con respecto a la Parte General, se analizan figuras tan relevantes, distintas y complejas como la intervención en delitos especiales, el actuar en lugar de otro, la autoría mediata, la comisión por omisión, la provocación de situaciones justificantes y la actio libera in causa. En cuanto a la Parte Especial, el ejemplo utilizado es el del delito de defraudación tributaria. Todo ello le permite obtener al autor diversos factores en común para hacer frente a las lagunas de punibilidad que la estructura del fraude de ley plantea con frecuencia en el ámbito penal. En la última parte de la obra se expone, de manera detalladamente argumentada, un original planteamiento acerca de la relación entre interpretación y analogía. La oposición a la doctrina dominante que entiende que el sentido literal posible de los términos constituye el límite a la interpretación lícita de la ley penal resulta ontológicamente inevitable. No obstante, se ofrece una propuesta metodológica alternativa a la ofrecida -de manera contradictoria- por la doctrina mayoritaria, que permitiría superar el obstáculo que anteriormente supuso la prohibición de analogía para la admisión del instituto jurídico-general del fraude de ley en el Derecho penal. Dicha propuesta validaría además el trabajo dogmático creativo que, inconscientemente, se nutre de este instituto; aunque sus propuestas sólo serán legítimas de lege lata, si se respetan los límites metodológicos aquí trazados. El Prof. Dr. Dr. h.c. Jesús-María SILVA SÁNCHEZ destaca la pulcritud y precisión con que ha sido escrita la obra, la madurez intelectual y la amplia formación jurídica de su joven autor y asegura que ?el libro no dejará indiferente a ningún lector y que se situará con facilidad en la vanguardia de los escritos jurídico-penales en nuestra lengua?. ÍNDICE ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 NOTA PRELIMINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 PRIMERA PARTE APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL FRAUDE DE LEY INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA PARTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN AL FRAUDE DE LEY, SU ESTRUCTURA EN EL ÁMBITO PENAL, Y EL ESBOZO DE ALGUNOS PROBLEMAS QUE SUSCITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Las historias de Till Eulenspiegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Till Eulenspiegel y el fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Introducción a la estructura problemática del «fraude de ley» en el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 4. Casos que presentan la estructura del fraude de ley en la Parte Especial del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) El «hurto» de energía eléctrica: Una laguna de reconocimiento . . . . . 47 b) El caso de las llamadas «primas de inversión»: Un problema de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) El caso del caviar ruso: Un problema de infrainclusión . . . . . . . . . . . 50 d) El caso de las exportaciones de armas de guerra: una laguna de reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 5. La estructura del fraude de ley en casos de la Parte General del Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) La provocación de la legítima defensa: Un problema de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) La provocación de la propia inimputabilidad: Un problema de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 6. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 7. El problema del legislador, del aplicador del derecho y del ciudadano fiel al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 CAPÍTULO II. EL FRAUDE DE LEY Y SU TRATAMIENTO EN OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. La aportación de la Teoría General del Derecho al concepto de «acto ilícito»: El fraude de ley como acto ilícito, pero atípico . . . . . . 63 a) Presupuestos para la concepción de una teoría general de los ilícitos atípicos: 1) El derecho no es sólo un conjunto de normas ?en el sentido de reglas?, sino también de principios; y 2) la normas tienen, además de una dimensión directiva, una valorativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) ¿cómo se construye la categoría de la ilicitud atípica en la teoría del Derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Los ilícitos atípicos y sus especies. El fraude de ley, el abuso del derecho, la desviación de poder y sus respectivas diferencias . . . . . 68 a) El abuso del derecho y el fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) El fraude de ley y la desviación de poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) El fraude de ley, el abuso del derecho y la desviación de poder . . . . 70 3. Las historias del bufón Till Eulenspiegel a la luz de los ilícitos atípicos, pero trasladada al ámbito del Derecho penal. El acierto del Duque de Lüneburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4. El fraude de ley en el Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 5. Definición legal del art. 6.4 del Código civil: Requisitos . . . . . . . . . . . . . 74 a) Actos realizados al amparo del texto de una norma . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Que dichos actos persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) La existencia de una norma eludida que deberá ser correctamente aplicada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 d) Los efectos de la declaración del fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 6. La crítica de los teóricos del Derecho a la caracterización del fraude de ley efectuada por la doctrina civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 7. Volviendo a la corriente preponderante en el ámbito civil . . . . . . . . . . . . 78 8. Las historias del bufón Till Eulenspiegel a la luz de la doctrina del fraude de ley en el ámbito civil. La solución sería incompatible, en principio, con los principios que rigen en el Derecho penal (concretamente, con el principio de legalidad por afectar a la prohibición de analogía) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 9. Conclusiones críticas provisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Eduardo Javier Riggi 10 SEGUNDA PARTE LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y LA PARTE GENERAL Y ESPECIAL DEL DERECHO PENAL INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA PARTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN EL ÁMBITO DE LA INTERVENCIÓN EN DELITOS ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. La intervención en delitos especiales y el actuar en lugar de otro. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) La laguna de punibilidad en la intervención en delitos especiales . . 90 b) La consecuencia lógica de dicha laguna jurídica: La impunidad . . . . 92 c) La laguna jurídica y la respuesta jurisprudencial y doctrinal . . . . . . . 93 1. La sentencia del Tribunal Supremo prusiano de 9 de noviembre de 1874 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Respuesta del legislador frente a la laguna insatisfactoria: La tipificación expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Tres caminos diferentes que fueron ensayados para superar las lagunas de punibilidad: El legislador y la teoría de la laguna de punibilidad; el RG y la responsabilidad general del órgano siguiendo a NAGLER: El actuar en lugar de otro; y el RG y la perspectiva fáctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. El § 14 StGB: Una cláusula general no exenta de lagunas . . . . . . 96 5. SCHÜNEMANN y los delitos especiales de garantes [Garantensonderdelikte]: La responsabilidad de quien actúa en lugar de otro por la asunción de la posición de garante como criterio de equivalencia con el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. El panorama español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) La laguna de punibilidad en la intervención en delitos especiales y su consecuente impunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) La laguna jurídica denunciada por la doctrina y no reconocida por la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. El art. 15 bis CP: Una cláusula general no exenta de lagunas . . . 100 2. El art. 31 CP vigente: La nueva cláusula general tampoco exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. GRACIA MARTÍN y la teoría del «dominio social» como fundamento material de la responsabilidad del que actúa en lugar de otro . . 103 4. ROBLES PLANAS y los delitos de posición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Los delitos de posición: Un límite a los delitos de dominio social típico o delitos especiales de garante . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Conclusión con respecto el actuar en lugar de otro en el Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4. La participación en delitos especiales bajo la lente estructural del fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley 11 b) La estructura del fraude de ley y la intervención en delitos especiales propios: la norma defraudada y la norma de cobertura . . 110 1) El tipo del delito de alzamiento de bienes: la norma defraudada . . 110 2) la «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también los principios que la fundamentan, así como el contexto doctrinal y jurisprudencial que se forma a su alrededor . . . . . . . . 110 5. La estructura del fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) ¿El actuar en lugar de otro y la intervención en delitos con especiales elementos de autoría como un fraude de ley aparente? . . . . . . . . . . . 113 6. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 CAPÍTULO II. LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» Y LA FIGURA DE LA AUTORÍA MEDIATA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. El panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) La combinación de la teoría objetivo-formal y el principio de accesoriedad extrema de la participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) La respuesta doctrinal a la laguna de punibilidad: La autoría mediata y la ruptura con la lógica de la teoría objetivo-formal . . . . . 121 c) La inexistencia de una laguna jurídica para el RG . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) El principio de accesoriedad limitada de la participación: Una solución legislativa que provocó la expansión de la figura de la autoría mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 e) El problema del instrumento doloso no cualificado y las soluciones ofrecidas por la doctrina para colmar esta insoportable laguna de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. El § 25 StGB: una norma no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 4. El panorama Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) El principio de la accesoriedad limitada de la participación y la influencia de la teoría objetivo-formal como provocadores de una laguna de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) La laguna jurídica para la doctrina y su respuesta: La autoría mediata para colmar las lagunas de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 c) El instrumento doloso no cualificado como fraude de ley para DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, rechazando el criterio dogmático de la determinación de la autoría como la «pertenencia del hecho» de MIR PUIG que pretende evitar dicho fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 5. El art. 28 CP: una norma no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 6. La autoría mediata bajo la lente estructural del fraude de ley . . . . . . . . . 142 a) El delito de homicidio: La norma defraudada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) la «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también su contexto doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 7. El fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . 144 a) La Gleichstellung doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) La utilización de un instrumento doloso no cualificado, ¿un caso de fraude de ley propio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 8. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Eduardo Javier Riggi 12 CAPÍTULO III. LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» Y DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN . . . . . . 153 1. Introducción a la estructura del «fraude de ley» y la comisión por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. El panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) La laguna de punibilidad: Los delitos de omisión impropia no están expresamente previstos por la ley. La vaguedad extensional del verbo típico matar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) La laguna jurídica y su respuesta doctrinal y jurisprudencial . . . . . . . 158 3. La postura de SCHÜNEMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 4. El § 13 StGB, una cláusula general no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . 163 5. El panorama español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 6. La visión de SILVA SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 7. El art. 11 CP: ¿una cláusula necesaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 8. La comisión por omisión bajo la lente estructural del «fraude de ley» . . . 171 a) El delito de homicidio: La norma defraudada debido a un problema de penumbra doctrinal, concretamente, la vaguedad extensional del verbo típico matar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) La «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también su contexto doctrinal y jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 9. El fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . 173 a) La Gleichstellung doctrinal y jurisprudencial: La comisión por omisión un caso de fraude de ley aparente. . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 10. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 CAPÍTULO IV. LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» (DEL ABUSO DEL DERECHO) Y LA PROVOCACIÓN DE SITUACIONES JUSTIFICANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Introducción a la problemática estructural del fraude de ley (del abuso del Derecho) y la provocación de situaciones justificantes . . 183 2. El panorama alemán: El abuso del Derecho y la legítima defensa . . . . . 184 a) El § 32 del StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) El problema de la provocación intencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) La postura de ROXIN frente a la provocación intencional . . . . . . . . . . 189 d) La postura de NEUMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 e) Críticas al planteamiento de NEUMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. El panorama Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) El art. 20.4.3 CP: La permisión como prohibición indirecta . . . . . . . . 194 b) La provocación intencional y su relevancia como infracción de un deber de solidaridad (cualificado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 4. ¿La «provocación suficiente» del art. 20.4.2 CP y la «Gebotenheit» del § 32 I StGB como declaraciones innecesarias de una regla de imputación jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 5. La provocación en el estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) El § 34 del StGB no contempla la provocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Una posible Gleichstellung: La postura de JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . 205 c) El art. 20.5.2 CP: ¿Un elemento condicionante de la causa de justificación o la mera declaración superflua de una regla de imputación jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley 13 6. Recapitulación desde la perspectiva estructural del fraude de ley . . . . . . 209 7. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 CAPÍTULO V. LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» (EL ABUSO DEL DERECHO) Y LA FIGURA DE LA «ACTIO LIBERA IN CAUSA» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Introducción a la estructura del «fraude de ley» (del abuso del derecho) y la figura de la actio libera in causa . . . . . . . . 215 a) La laguna de punibilidad en el ámbito alemán: la ausencia de una disposición expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Respuestas doctrinales a la laguna de punibilidad: el modelo de la excepción y el de la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. El modelo de la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Hruschka: el principal defensor del modelo de la excepción . . . . 218 3. Críticas al modelo de la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 4. Recepción de las críticas al modelo de la excepción en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Alemán . . . . . . . . . . . . 220 5. El modelo de la tipicidad: Una propuesta superadora de la laguna generada por la teoría objetivo-formal de la mano de la figura de la autoría mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 6. El recurso a la figura de la autoría mediata: la laguna de punibilidad en los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . 224 7. La coherencia de ROXIN Y JAKOBS: La impotencia de la autoría mediata frente a los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 8. La propuesta de HIRSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 9. La propuesta de la doctrina minoritaria alemana y española: el rechazo a la categoría de los delitos de propia mano ?un rescoldo de la teoría objetivo formal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 2. Recapitulación desde la perspectiva estructural del fraude de ley . . . . . . 230 a) La laguna dogmática de punibilidad fruto de la teoría objetivo-formal y de la no distinción, en el delito de tentativa, entre la acción de tentativa y el resultado de ésta . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) La reformulación de la autoría: La autoría mediata como medio para solventar la laguna de punibilidad; la aparición de otras lagunas en el ámbito de los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . 232 c) El desarrollo doctrinal superador de la laguna: La supresión de la categoría de los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 d) La situación en España: ¿Las cláusulas del art. 20.1º y 2º CP como verdaderas cláusulas antifraude de ley o como meras cláusulas declarativas de una regla de imputación penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 CAPÍTULO VI. LA ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y LA PARTE ESPECIAL: EL EJEMPLO DEL DELITO FISCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. El delito fiscal y la problemática del fraude de ley. Introducción . . . . . . 239 2. El fraude de ley y otras figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) La evasión y la elusión fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. El fraude de ley: Una forma de elusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 b) La economía de opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Eduardo Javier Riggi 14 c) La simulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. El fraude de ley y su fenomenología en la jurisprudencia española . . . . 244 a) El fraude de ley y la intermediación de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) El fraude de ley y la ampliación de capital y la venta de derechos de suscripción preferente, suscripción de acciones portadores de un derecho de separación especial; la reducción del capital y la adjudicación de unos terrenos en concepto de amortización de las acciones por el uso del derecho especial de separación . . . . . 245 c) El fraude de ley y las sociedades en régimen de transparencia fiscal 246 5. Problemas que se advierten en la postura del Tribunal Supremo Español frente al fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 6. El fraude de ley tributaria en la doctrina penal española . . . . . . . . . . . . . 250 a) El fraude de ley desde la perspectiva del delito fiscal como delito de infracción de un deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 b) El fraude de ley desde la perspectiva de la teoría del engaño en el delito fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Un argumento estructural válido para las dos concepciones . . . . . . . 254 7. Valoración critica de la postura del Tribunal Supremo frente al problema del fraude de ley a la luz de la visión de la doctrina penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 8. La aportación de la Teoría General del Derecho al concepto de ilícito: el fraude de ley como acto ilícito, pero atípico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 9. La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional Español nº 120/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 10. Conclusiones de la segunda parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 TERCERA PARTE EL FRAUDE DE LEY EN DERECHO PENAL Y UNA PROPUESTA METODOLÓGICA PARA AFRONTARLO INTRODUCCIÓN A LA TERCERA PARTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 CAPÍTULO I. RECAPITULACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 1. ¿El fraude de ley constituye un problema jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . 275 2. El fraude de ley: Un problema político-criminal que afecta al ciudadano respetuoso del derecho, al autor de la elusión y al ordenamiento penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) El fraude de ley y el ciudadano respetuoso ante el Derecho . . . . . . . 278 b) El problema del fraude de ley y el de su autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 c) El problema político-criminal del fraude de ley y el ordenamiento penal, como institución de protección social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 3. El fraude de ley y un apunte sobre la teoría de la pena . . . . . . . . . . . . . 282 a) Breve introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Un apunte sobre la repercusión del fraude de ley en la teoría de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley 15 4. El fraude de ley y un apunte sobre la filosofía política . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Breve introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 b) Apunte sobre la conexión entre el fraude de ley, la filosofía política y la teoría de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 5. Recapitulando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 6. El concepto de fraude de ley en materia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 a) ¿Es posible obtener un concepto único de fraude de ley? . . . . . . . . . 290 1. ¿La captación de una norma favorable representa únicamente el lado negativo del fraude de ley o constituye una acción jurídica independiente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 2. La captación de una norma favorable no siempre representa el lado negativo del fraude de ley y cuando ello ocurre constituye una acción jurídica independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) ¿Es posible formular un concepto único de fraude de ley penal? . . . 294 1. El fraude de ley como la evitación del tipo en sentido amplio, es decir, como la evitación de los presupuestos legales necesarios para la existencia de una sanción penal . . . . . . . . . . . . 295 2. ¿Cómo se diferencia la evitación lícita del tipo de la ilícita? . . . . . 295 3. Irrelevancia de la artificialidad de la maniobra que provoca la evitación. La importancia de que la evitación provocada sea merecedora de pena por infringir la finalidad del texto legal . . . 296 4. El fraude de ley penal: Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 7. La doctrina del fraude de ley en el inconsciente de la dogmática jurídico-penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 8. La propuesta de Stöckel: «Die Gesetzesumgehung und das Umgehungsstrafgesetz» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 a) Críticas al planteamiento de STÖCKEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 9. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 CAPÍTULO II. BASES PARA UNA PROPUESTA METODOLÓGICA ALTERNATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 1. La interpretación en sentido estricto y teoría de la interpretación intermedia. La distinción entre casos fáciles y difíciles . . . . . . . . . . . . . . . 311 2. Consideraciones sumarias sobre el problema del lenguaje . . . . . . . . . . . . 314 3. ¿Prohibición de analogía en DP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 4. El mandato de determinación realista y su concretización analógica . . . 323 a) La absolutización del mandato de determinación y de la prohibición de analogía: Dos errores que conducen a situaciones paradójicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 1) La absolutización del mandato de determinación y la paradoja de la imposibilidad de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 2) La interpretación, en sentido amplio, como intento de solucionar la paradoja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 3) La interpretación, en sentido restrictivo, como solución a las paradojas: Al principio se encuentra la determinación que abre paso a la interpretación analógica, en los casos difíciles . . . 326 5. La vinculación del juez a la ley, pero no sólo a su texto, sino también a su espíritu. La analogía y sus dos caras: Como un deber jurídico-constitucional del juez y como garantía para el ciudadano . . . . 339 Eduardo Javier Riggi 16 6. La repercusión de la interpretación restrictiva sobre las lagunas axiológicas en el nivel de las reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 7. Distanciamiento del planteamiento de la hermenéutica ontológica . . . . . 352 8. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 CAPÍTULO III. BALANCE FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379