La comercialización de swaps de tipos de interés por las entidades de crédito

Uno de los fenómenos provocados por la grave crisis financiera desatada en las economías occidentales desde 2007-2008 ha sido el abrupto desplome de los tipos de interés. Algún tiempo antes, las entidades de crédito españolas habían comercializado masivamente entre su clientela empresarial y minorista derivados financieros que pretendían mitigar el riesgo inverso (la subida de los tipos) al hallarse sujeta buena parte de la deuda a tasas variables. La figura más difundida era el swap de tipos de interés (Interest Rate Swap), con arreglo a fórmulas más o menos complejas según los diversos casos. Los clientes que habían contratado estos instrumentos financieros no pudieron beneficiarse de la sustancial bajada de los tipos en la medida que esperaban. Además de enfrentarse a la existencia de otras posibles limitaciones contractuales (como las polémicas ?cláusulas suelo?), se veían obligados a hacerse cargo de las liquidaciones periódicas que arrojaba el derivado financiero que habían suscrito. Toda esta situación causó la queja generalizada de los afectados, desembocando en una amplia batalla judicial que dista aún de estar cerrada. Buena parte de las sentencias han sido favorables a la reclamación de los clientes minoristas, entendiendo la justicia que habían prestado un consentimiento contractual viciado por un error sustancial y excusable. No obstante, como se analiza en esta obra, la controversia tiene diversas implicaciones con trascendencia jurídica que van mucho más allá. CAPÍTULO 1. Introducción I. EL ORIGEN DE LA CONTROVERSIA II. UN BALANCE PROVISIONAL A) Planteamiento B) Concepto y caracteres de los swaps de tipos de interés C) Aplicación de la normativa especial sobre contratación de instrumentos financieros D) Obligación de diligencia y transparencia E) Obligación de clasificación de los clientes F) Obligación de recabar información del cliente G) Obligación de provisión de información al cliente H) Requisitos necesarios para que el error del cliente permita anular el contrato I) Especialidades en el caso de hallarse el cliente en concurso J) Algunas reflexiones para el futuro III. METODOLOGÍA UTILIZADA CAPÍTULO 2. Concepto y caracteres básicos del contrato de Swap de tipos de interés I. CONCEPTO II. OPERATIVA Y FINALIDAD A) Operativa B) Finalidad III. CARACTERES A) Planteamiento B) Constituye un instrumento financiero C) Tiene el carácter de producto complejo D) Principal y autónomo E) De adhesión a las condiciones impuestas por la entidad de crédito F) Aleatorio G) No tiene la naturaleza de un seguro IV. NORMATIVA APLICABLE A) El régimen sobre deber de cobertura del riesgo de alza de los tipos de interés en los préstamos hipotecarios B) La normativa sobre contratación de instrumentos financieros a) Conceptos básicos i) Normativa pre-MiFID ii) Normativa MiFID b) La polémica sobre su aplicación a los supuestos que nos ocupan i) Planteamiento ii) La Nota conjunta del BdE y la CNMV iii) El artículo 79 quáter LMV iv) La posición de las SAP v) Algunas conclusiones C) La Orden EHA/2899/2011 D) Otras normas a) Ley Condiciones Generales de la Contratación b) Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios c) Normativa sobre transparencia bancaria d) Código Civil V. TIPOLOGÍA DE SUPUESTOS A) Según la existencia o inexistencia de vinculación con otras operaciones B) Según la circunstancia de haberse contratado una o varias coberturas sucesivas C) Según la modalidad de cobertura contratada D) Según la condición de empresario o consumidor del cliente CAPÍTULO 3. Obligaciones de las entidades de crédito en la contratación de Swaps de tipos de interés I. OBLIGACIÓN DE ACTUAR CON DILIGENCIA Y TRANSPARENCIA A) Planteamiento B) Contenido II. OBLIGACIÓN DE CLASIFICAR A LOS CLIENTES A) Planteamiento B) Contenido III. OBLIGACIÓN DE INFORMARSE ACERCA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LOS CLIENTES A) Planteamiento B) Test de conveniencia C) Test de idoneidad D) Posición de la jurisprudencia IV. OBLIGACIÓN DE INFORMAR A LOS CLIENTES A) Planteamiento B) Características de la información C) Contenido de la información a) Planteamiento b) Condiciones del contrato c) Naturaleza del instrumento financiero d) Costes y gastos e) Resultados históricos y futuros f) El régimen de la Orden EHA/2899/2011 D) Posición de la jurisprudencia a) Planteamiento b) Finalidades de la obligación informativa c) Carga de la prueba d) Características de la información e información sobre las condiciones del contrato e) En particular, información sobre los riesgos f) En particular, información sobre los costes de cancelación anticipada CAPÍTULO 4. La ineficacia de los swaps de tipos de interés I. PLANTEAMIENTO II. EL ERROR: SU CARÁCTER ESENCIAL A) Requisitos básicos B) Error en materia de riesgos C) Error en materia de costes de cancelación anticipada III. EL ERROR (SIGUE): SU CARÁCTER EXCUSABLE A) Requisitos básicos B) Circunstancias que determinan el carácter excusable del error a) En general b) Falta o insuficiencia de información c) Forma de comercialización d) Contexto de la comercialización e) Desequilibrio entre las partes f) Asesoramiento g) Circunstancias del cliente IV. OTRAS CAUSAS DE INEFICACIA A) Planteamiento B) Dolo C) Inexistencia D) Carácter abusivo E) Infracción de normas imperativas F) Defectos de representación G) Resolución por incumplimiento V. LA RELEVANCIA DE LA AUSENCIA DE RECLAMACIÓN MIENTRAS LAS LIQUIDACIONES FUERON POSITIVAS VI. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS Bibliografía ANEXO I. Sentencias seleccionadas ANEXO II. Sentencias citadas