La fundación ¿una casa sin dueño?

La ?fundación? tiene un ?alma? común que subyace bajo las diferentes denominaciones que cada país utiliza para referirse a ella y se sobrepone a los diferentes ordenamientos jurídicos que en este libro se recorren. Ese diverso régimen jurídico deriva de una evolución histórica y una regulación de su fin, medios, gobierno y actividades también muy variada. Todo ello ha producido una institución que, pese a tal esencia común, contiene grandes e importantes diferencias. En el ámbito de su gobierno las diferencias no son substanciales, pues no estamos propiamente ante un elemento constitutivo de la fundación; aunque al estar vinculado a la figura jurídica que utilice la fundación, se plasma en formas muy distintas. En cambio, el grado y desarrollo de la responsabilidad del gobierno por sus acciones u omisiones sí presenta soluciones muy dispares, con consecuencias muy importantes. Donde mejor se aprecia el trasfondo histórico de cada lugar con respecto a la fundación es en el sistema público de supervisión de la fundación. Esto se debe a que tales mecanismos obedecen a dos razones: primera los fines que cada país ha aceptado como posibles para la fundación; y segundo, la forma ?e incluso la propia posibilidad- de vincular un patrimonio a un fin de interés general, de manera altruista y sin ánimo de lucro. En consecuencia, las soluciones jurídicas con respecto al papel de la fundación en la sociedad, del Estado en el control de ésta, y de la fiscalidad más o menos beneficiosa que se le otorgue, son más que notables. El análisis de una posible homologación conceptual, así como de las diferencias y similitudes y de las diversas soluciones que se han dado a todo lo expuesto a lo largo de los países que el título contiene es el objeto de este libro, con un recorrido que no pierde de vista nuestro ?modelo? fundacional. ÍNDICE Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Capítulo I. Inglaterra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 I. LA CHARITY Y LA FUNDACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. La distinta evolución del derecho inglés y del derecho continental . . . 35 2. La charity, una institución «de acción» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II. HISTORIA DEL FENÓMENO FUNDACIONAL INGLÉS . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. La historia del fenómeno caritativo-fundacional en Inglaterra. . . . . . 45 1.1. Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1.2. Del origen de la charity inglesa hasta la Edad Media . . . . 45 1.3. La construcción de la charity moderna en la Reforma anglicana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.4. La consolidación de la charity y su estructuración moderna . 56 1.5. La aparición del «sector voluntario» y el futuro de las charities. 59 2. Sistema jurídico regulador de las «fundaciones» en Inglaterra. . . . . . 63 2.1. Las notas básicas de su ordenamiento y, en especial, la presencia de tres ordenamientos territoriales. . . . . . . . . . . . 63 2.2. La legislación sustantiva de charities y otras normas que inciden sobre sus formas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2.3. La poca incidencia sustancial de la legislación fiscal y otra normativa sectorial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 III. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE LAS «FUNDACIONES» INGLESAS. . . . . . . . . . . 71 1. Concepto y fin de la charity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1.1. ¿Son la charity y la fundación conceptos homologables? . . . 71 1.2. La cuestión del fin general y la naturaleza «caritativa» de las charities. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Clasificación de la charity en Inglaterra . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2.1. Las bases para la búsqueda de un criterio clasificatorio. . . 82 2.2. El encuentro de un parámetro clasificatorio . . . . . . . . . . 85 2.3. Propuesta de tipología de charities en Inglaterra. . . . . . . . 87 A) Charitable trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 B) Unincorporated (Charitable) association. . . . . . . . . . . . . . 89 C) (Charitable) incorporated company o Charitable corporation. . 90 D) Charitable Incorporated Organization (CIO) . . . . . . . . . . 91 IV. LAS CIFRAS DEL MODELO FUNDACIONAL BRITÁNICO . . . . . . . . . . . . . . 93 V. GOBIERNO DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. El origen: Gobierno, trust y «confianza». . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Formas de gobierno de las charities en Inglaterra y sus competencias . . 101 2.1. Introducción: el estudio de las formas de gobierno . . . . . 101 2.2. El trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 A) El trust y su gobierno o colegio de trustees son una misma cosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 C) Competencias y potestades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 D) Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2.3. Charitable company limited by guarantee & CIO. . . . . . 109 A) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 B) Competencias y obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2.4. Unincorporated association. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 A) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 B) Competencias y obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Los deberes y responsabilidades del gobierno de las charities: la búsqueda de una teoría general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3.1. Gobierno, responsabilidad (accountability) . . . . . . . . . . . . 113 3.2. El estándar de responsabilidad general en la charity británica . 115 3.3. La responsabilidad y sus deberes derivados («fiduciary duties») . 119 A) La construcción jurisprudencial, legal y doctrinal de los deberes fiduciarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 B) Los deberes del fiduciario: lealtad, cuidado/prudencia, y obediencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 VI. CONTROL DE LAS FUNDACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. La supervisión de las «fundaciones» en el Reino Unido, panorámica general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1.1. El origen del sistema de supervisión de las charities en Inglaterra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1.2. La Charity Commission: naturaleza, estatuto y funciones . . 130 A) Naturaleza y estatuto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 B) Funciones (remisión). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1.3. La renovación del sistema de garantías mediante la creación del Charity Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 A) El Charity Tribunal: naturaleza, organización y composición . 134 B) Las competencias del Charity Tribunal . . . . . . . . . . . . 136 2. Sistemas de supervisión de las charities . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2.1. Control «finalístico-organizativo» de la charity . . . . . . . . . 139 A) El sistema de aceptación de la charity . . . . . . . . . . . . 139 a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 10 ÍNDICE b) Aceptación de una charity: evolución y situación normativa actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 c) Aceptación de la charity: el public benefit test. . . . . . 144 d) Aceptación de una charity: los demás criterios . . . . 146 B) Registro de charities. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) El Registro en la actualidad . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Niveles de registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Contenido del registro: el nombre . . . . . . . . . . . 151 2.2. Controles operativos sobre las charities . . . . . . . . . . . . . . 153 A) Controles sobre el funcionamiento: Charity Commission . 153 a) Controles sobre el deber de lealtad. . . . . . . . . . . 154 b) Controles sobre los deberes de prudencia y cuidado . 160 c) Controles sobre el deber de obediencia . . . . . . . . 162 B) Poderes de la Charity Commission: investigación e intervención de charities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2.3. Controles especiales: los «Visitors» y el «Official Custodian for Charities» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2.4. Otros controles: controles tributarios, prestación de servicios públicos, controles de policía administrativa . . . . . . . 170 VII. SISTEMAS DE TRANSPARENCIA Y RESPONSABILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Transparencia, responsabilidad y otros sistemas de protección . . . . . . 171 2. Acciones judiciales y legitimidad procesal para actuar contra el gobierno fundacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2.1. Charity Tribunal y Charity proceedings . . . . . . . . . . . . . . . 177 2.2. Procesos y legitimidades procesales . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2.3. La litis y objeto procesal en la responsabilidad de la charity . . 183 Capítulo II. Estados Unidos (1.ª Parte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. La Fundación: el gran «secreto» de la sociedad americana. . . . . . . . 185 2. Sus «fundaciones», situadas en un plano diferente al nuestro. . . . . . 188 II. QUÉ SON Y QUÉ TIPOS HAY DE «FUNDACIONES» EN EE. UU. . . . . . . . . . 193 1. La difícil búsqueda de un criterio para su ordenación. . . . . . . . . . . 193 2. Qué son «fundaciones» en EE. UU.: ensayo conceptual . . . . . . . . 194 2.1. Un conjunto de formas muy diversas agrupadas bajo confusas denominaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2.2. Una vez existió un concepto más o menos claro . . . . . . 198 2.3. Algunas consecuencias de tal indefinición . . . . . . . . . . . 203 A) ¿Es la indefinición un problema? . . . . . . . . . . . . . . . 203 B) El interés general en las fundaciones privadas . . . . . . . 205 C) La confianza como factor esencial en la sociedad americana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 ÍNDICE 11 2.4. ¿Son, en conclusión, sus fundaciones equivalentes a las nuestras?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 3. Esbozo de una clasificación de las «fundaciones» norteamericanas. . . 214 3.1. El sistema jurídico regulador como pauta clasificatoria: ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3.2. El esfuerzo doctrinal por hallar un criterio clasificatorio . 215 3.3. Clasificación de las fundaciones en el sistema americano . 219 A) Las diferencias clasificatorias y conceptuales entre Europa y los EE. UU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 B) Algunos ensayos clasificatorios en la doctrina estadounidense. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 C) Y las clasificaciones que proponen las leyes . . . . . . . . 221 3.4. Propuesta clasificatoria basada en la regulación fiscal . . . . 222 A) Una propuesta tripartita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B) Clasificación que nos devuelve al criterio definitorio: conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 4. La forma jurídica y sus consecuencias externas. . . . . . . . . . . . . . . 232 4.1. Las formas jurídicas para la intención caritativa. . . . . . . . 232 A) La necesidad de determinar la responsabilidad a través de la forma jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 B) Las formas jurídicas vigentes en la legislación . . . . . . . 234 4.2. El registro de «fundaciones» en EE. UU. . . . . . . . . . . . . 240 4.3. La espinosa cuestión de la «competencia» de las fundaciones americanas con el sector lucrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 242 III. LAS CIFRAS DEL FENÓMENO FUNDACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. El criterio definitorio para delimitar el cómputo de fundaciones . . . . 243 2. Las cifras del sector en EE. UU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 IV. HISTORIA Y RAZÓN DE LAS FUNDACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. El porqué del fenómeno fundacional en EE. UU. . . . . . . . . . . . . 252 1.1. Las causas geográficas y sociales del fenómeno en EE. UU. . 252 1.2. Política, economía y derecho en la configuración de la filantropía estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1.3. Religión y fe en el fenómeno fundacional americano . . . 270 2. Historia del fenómeno jurídico-fundacional . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 2.1. Breve recorrido por los grandes episodios jurídicos sobre las instituciones caritativas y fundaciones . . . . . . . . . . . . . . 275 2.2. La evolución de la regulación fiscal en las fundaciones americanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 2.3. La auto-conciencia moderna de la «fundación» americana . 288 3. Razón del sistema fundacional americano. . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 3.1. Idea general: la diferente perspectiva europea y norteamericana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 12 ÍNDICE 3.2. Las causas del fenómeno filantrópico-fundacional en EE.UU. . 294 3.3. Razonabilidad, justificación y legitimidad de las fundaciones . 302 A) Public charities y private foundations: una aproximación diferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 B) Las crisis de legitimidad de las fundaciones . . . . . . . . 304 C) La necesidad de una legitimidad de ejercicio . . . . . . . 309 4. Conclusiones a las razones y la historia de las fundaciones. . . . . . . 311 Capítulo III. Estados Unidos (2.ª Parte). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 I. GOBIERNO DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 1. Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 2. Gobierno de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 2.1. Una regulación variable según los Estados . . . . . . . . . . . 320 2.2. Naturaleza jurídica del gobierno fundacional . . . . . . . . . 322 2.3. Estructura, composición y funciones generales del gobierno fundacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 A) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 B) Estructura y composición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 C) Las funciones generales del gobierno fundacional . . . . 330 3. Las obligaciones jurídicas que derivan del gobierno fundacional . . . . 332 3.1. Las obligaciones generales del gobierno según la forma jurídica fundacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 3.2. Los deberes jurídicos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 3.3. Los deberes u obligaciones jurídicas particulares . . . . . . . 339 4. Conclusión: tendencias y reformas en relación con el gobierno de las fundaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 4.1. El gobierno, una cuestión sometida a crisis y escrutinio . . 343 4.2. La influencia sobre el gobierno de la Sarbanes-Oxley Act (2002) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 4.3. El arte del gobierno se fundamenta principalmente en la auto-regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 II. CONTROL Y SUPERVISIÓN DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 1. Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 2. Control estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 2.2. Controles de carácter estatal sobre el fin y la organización . . 356 A) Control del fin fundacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 B) Controles operativos generales sobre la institución . . . . 361 C) Controles sobre las actividades. . . . . . . . . . . . . . . . . 362 2.3. Control estatal sobre las personas que forman parte del gobierno fundacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 ÍNDICE 13 3. Control federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 3.1. La progresiva «federalización» de la supervisión fundacional . 368 A) Una federalización no pretendida, pero sí obtenida . . . 368 B) Las razones de tal proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 C) El criterio fiscal como parámetro conceptual unívoco y general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 D) Los actuales roles del control fiscal . . . . . . . . . . . . . . 374 3.2. Vuelta a la búsqueda del concepto «fundación» (remisión) . 375 3.3. Los mecanismos de control federal sobre las fundaciones . 378 A) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 B) Control (estático) sobre la organización . . . . . . . . . . . 379 a) Los apartados 501 y 509 IRC: la determinación del tipo de institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 b) Controles organizativos sobre las «public charities» . . 380 c) Controles organizativos sobre las «private foundations». 385 C) Controles sobre la actividad y medios operativos de las fundaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 a) Public charities. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 b) Private foundations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 D) Control federal sobre los miembros del gobierno fundacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 a) Los deberes fiduciarios del gobierno . . . . . . . . . . 397 b) Lucro individual y beneficio particular: las bases del control del interés fundacional. . . . . . . . . . . . . . 400 c) Sistemas federales para el control personal del interés general de las fundaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . 403 d) Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 3.4. La potestad sancionadora de la autoridad fiscal federal . . . 411 A) Introducción: el régimen sancionador del IRS y las autoridades estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 B) Sanciones federales: tipología, naturaleza y características . 412 a) El impuesto-sanción (excise tax) ?ss. 4911, 4940, 4955, 4958 IRC? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 b) Revocación o terminación del status fiscal (s. 4958 IRC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 c) Sanciones intermedias (intermediate sanctions) ?s. 4958 IRC? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 d) Revisión administrativa y judicial de las sanciones (s. 7428 IRC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 e) Una consideración final sobre el sistema sancionador. 421 3.5. Conclusión: un complejo y severo sistema regulador . . . . 423 III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 1. El control de la responsabilidad de las fundaciones . . . . . . . . . . . . 430 1.1. Las bases de su sistema de «accountability» o «responsabilidad» . 430 14 ÍNDICE 1.2. El control político de las fundaciones en EE. UU. . . . . . 434 1.3. Sistemas de escrutinio informativo y auditoría públicos y privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 2. Auto-regulación y organizaciones privadas asesoras . . . . . . . . . . . . 443 3. Responsabilidad personal, indemnizaciones, seguros y protección general . 446 4. Sistema de acciones y legitimidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 4.1. Ciñendo la acción: cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . 451 4.2. Legitimidades procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 A) La legitimidad ordinaria y sus problemas . . . . . . . . . . 453 B) Interés legítimo, terceros interesados y beneficiarios . . . 455 C) El caso de donantes y fundadores. . . . . . . . . . . . . . . 458 D) Procesos fiscales federales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 4.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 Capítulo IV. Alemania. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 I. PREÁMBULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 II. UNA POSIBLE DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS FUNDACIONES ALEMANAS . 468 1. Acercamiento definitorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 1.2. La concepción del Código civil (BGB) y del Código fiscal (AO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 1.3. Similitudes y paralelismos de la «stiftung» con otras formas «fundacionales» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 2. Esbozo de una clasificación de las «fundaciones» alemanas . . . . . . . 473 2.1. La regulación de las fundaciones según la estructura federal de Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 2.2. Clasificación básica de las organizaciones no lucrativas . . . 475 2.3. Las formas estrictamente fundacionales, o por razón de sus fines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 3. La cuestión del «interés general» y su relación con la conceptualización de la fundación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 3.1. La forma fundación y los supuestos excluidos por carecer de sus notas esenciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 3.2. La cuestión del fin de interés general y la controversia doctrinal con respecto a algunos de los supuestos recogidos . 482 3.3. Un concepto abierto, pero con una sustancia identificable . 485 III. LAS CIFRAS DEL FENÓMENO FUNDACIONAL EN ALEMANIA . . . . . . . . . . . 487 IV. HISTORIA Y RAZÓN DE LAS FUNDACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 1. Historia del fenómeno fundacional en Alemania . . . . . . . . . . . . . 490 1.1. Algunos aspectos destacados de la historia de las fundaciones en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 ÍNDICE 15 1.2. Las consecuencias de la historia sobre las fundaciones alemanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 2. Razón y fines de la fundación: la determinación del «interés general» en las fundaciones alemanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 2.1. La variedad formal en relación al fin, en comparación con otros ordenamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 2.2. La concurrencia de fines públicos y privados en las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 2.3. La cuestión del fin y las formas en el Código fiscal (AO). Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 V. GOBIERNO DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 1. Introducción: las reformas legales de los años 2000-2002 en relación al gobierno fundacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 2. El sistema de gobierno de las fundaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 2.1. Estructuras de gobierno fundacional . . . . . . . . . . . . . . . 518 A) Órganos legales y potestativos del gobierno fundacional . 518 B) Constitución y miembros del gobierno fundacional . . . 520 2.2. El gobierno fundacional: tareas generales . . . . . . . . . . . . 521 A) La gran libertad operativa de la fundación . . . . . . . . . 521 B) Un marco para las tareas del gobierno fundacional. . . . 523 3. Las obligaciones jurídicas que derivan del gobierno fundacional . . . . 525 3.1. Los deberes y obligaciones de gobierno. . . . . . . . . . . . . 525 3.2. El estándar de responsabilidad fiduciaria derivado de estos deberes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 VI. CONTROL DE LAS FUNDACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 1. Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 2. Sistemas de control y supervisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 2.1. Controles organizativos sobre el fin institucional . . . . . . . 535 A) Controles estatales o de los Länder: autorización y registro de la fundación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 B) La concurrencia estatal y federal en el control del fin institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 C) Control federal o del Bund sobre la finalidad fundacional . 539 2.2. Controles operativos o de actividades . . . . . . . . . . . . . . 541 A) Controles (civiles) estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 B) Controles (fiscales) federales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 2.3. El control operativo realizado sobre los deberes del gobierno fundacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 VII. LA RESPONSABILIDAD DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 2. Sistemas de control público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 16 ÍNDICE 3. Mecanismos de transparencia informativa pública . . . . . . . . . . . . . 555 4. Sistemas de legitimidad procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557 Capítulo V. Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 I. PREÁMBULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 II. DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS FUNDACIONES FRANCESAS . . . . . . . 566 1. El marco jurídico regulador de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . 566 1.1. Algunas notas explicativas del marco jurídico regulador de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 A) El Derecho público y la fundación. . . . . . . . . . . . . . 566 B) El rechazo histórico de la vinculación y su desaparición del Código civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 C) La dependencia de la fundación del monopolio público del interés general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 1.2. Marco jurídico regulador de las fundaciones. . . . . . . . . . 571 2. Una definición de las fundaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 2.1. Ausencia definitoria legal con cierta identidad doctrinal. . 574 2.2. La fuerte identificación definitoria realizada por el Consejo de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 2.3. La participación de las fundaciones en el «interés general» y la «utilidad pública» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 3. Clasificación de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 III. LAS CIFRAS DEL FENÓMENO FUNDACIONAL EN FRANCIA. . . . . . . . . . . . 591 IV. HISTORIA Y RAZÓN DE LAS FUNDACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 1. Historia del fenómeno fundacional en Francia . . . . . . . . . . . . . . . 594 2. Las consecuencias de la historia sobre la fundación francesa . . . . . . . 606 2.1. La fundación francesa ha sido históricamente acosada por todas partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 2.2. La fundación ha subsistido bajo un régimen jurídico hostil . 610 V. GOBIERNO DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 616 1. Idea general: un gobierno fundacional previsto en la Ley . . . . . . . . 616 2. Estructuras de gobierno de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 620 2.1. El gobierno de la fundación: órganos, composición y competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620 A) La evolución del gobierno fundacional en las leyes . . . 621 B) Órganos básicos del gobierno de la fundación . . . . . . 622 C) Composición interna de los órganos de gobierno fundacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625 D) Competencias y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 E) Régimen de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . 631 2.2. Comisario de cuentas («Commissaire aux comptes») . . . . . . 632 ÍNDICE 17 3. Los deberes jurídicos del gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633 VI. CONTROL Y SUPERVISIÓN DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 1. Un sistema determinado por el examen del fin público de la fundación y la concesión de la «personalité morale» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 2. El control estatal del fin o la «concesión» fundacional . . . . . . . . . . 641 2.1. Introducción: la «concesión» autorizatoria de la fundación . 641 2.2. El proceso reglado de «concesión» . . . . . . . . . . . . . . . . 643 A) Reconocimiento de la «utilidad pública» y otorgamiento de la «personalidad moral» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 a) El procedimiento de reconocimiento de la «utilidad pública» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 b) Contenido de la evaluación de la «utilidad pública» . 645 c) La naturaleza discrecional del reconocimiento de «utilidad pública» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 B) Examen de la duración y el patrimonio . . . . . . . . . . 648 C) Examen de los Estatutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 2.3. Registro de fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 3. Tutela y supervisión estatal operativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 3.1. Legalidad del sistema de tutela y supervisión . . . . . . . . . 652 3.2. Controles público-administrativos o gubernativos de la acción de la fundación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 A) Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 B) Controles sobre la creación, desarrollo y extinción de la fundación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656 C) Control sobre la actuación patrimonial de la fundación . 657 D) Control sobre la actividad de gobierno y los Estatutos de la fundación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659 E) Control sobre donaciones, legados y posesión de bienes inmuebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 3.3. Supervisión operativa realizada por la autoridad fiscal . . . 662 A) El control fiscal, vicario del control administrativo general . 662 B) La noción de «utilidad social» en el régimen fiscal . . . . 662 C) Controles operativos de tipo fiscal sobre las actividades de las fundaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666 a) Idea general y justificación . . . . . . . . . . . . . . . . 666 b) Control de legados y donaciones. Mecenazgo y patronazgo (o padrinazgo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666 c) Actividades comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 VII. RESPONSABILIDAD DE LAS FUNDACIONES EN FRANCIA . . . . . . . . . . . . . 672 1. Información contable y financiera, auditorías y publicidad . . . . . . . . 672 2. Responsabilidad de fundaciones y sus patronos . . . . . . . . . . . . . . 675 3. Responsabilidad y sistema de legitimidades procesales . . . . . . . . . . 678 18 ÍNDICE VIII. CONCLUSIÓN: LA DIFÍCIL SUBSISTENCIA DE LA FUNDACIÓN FRANCESA. . . . 680 Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685 Bibliografía y Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705 INGLATERRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705 ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709 ALEMANIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723 FRANCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727 BIBLIOGRAFÍA GENERAL, TRANSVERSAL Y COMPLEMENTARIA . . . . . . . . . . 730