La gestión de los puertos de interés general

El régimen jurídico aplicable a la gestión de los puertos de interés general, tras las reformas de los últimos años, que se han plasmado en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, es objeto de un examen exhaustivo a lo largo de esta obra. En un momento en el que se revisa el tamaño del sector público y se alzan voces cuestionando el papel y la necesidad de muchas empresas públicas, el presente libro pretende identificar las claves jurídicas actuales de la gestión pública de los puertos estatales (cuál es la naturaleza y régimen de las entidades responsables de su gestión, de qué herramientas disponen) bajo la estricta perspectiva del Derecho positivo que la regula. A lo largo de sus páginas, en un recorrido que lleva desde mediados del Siglo XIX hasta nuestros días, en esta obra hallaremos, junto al análisis de instituciones clásicas del Derecho Administrativo presentes en el ámbito portuario (dominio público, obra pública, servicio público) y de otras que pueden empezar a serlo (entidades de derecho público sujetas al ordenamiento privado, prestaciones patrimoniales de carácter público), una explicación de las razones que han llevado a la regulación actual (presencia de las Comunidades Autónomas, crisis de la T-3, etc.), así como una valoración crítica de la misma. ÍNDICE AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 PRÓLOGO DE PEDRO CARALPS RIERA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 PRÓLOGO DE RAFAEL ENTRENA CUESTA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 PRIMERA PARTE EXCURSO HISTÓRICO CAPÍTULO 1 LA GESTIÓN PORTUARIA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA DESDE EL SIGLO XIX HASTA LA VIGENTE LEY DE PUERTOS DEL ESTADO Y DE LA MARINA MERCANTE . . . . . . . . . . 33 I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. La primera legislación de puertos (segunda mitad del siglo XIXprimera mitad del siglo XX) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. La asunción por el Estado de la gestión de los puertos . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Los puertos como obras públicas y como bienes de dominio público . . . . 36 3. La gestión de los puertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4. Conclusión: prioridad del carácter de obra pública a la hora de establecer el régimen de los puertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 III. El régimen de la gestión portuaria tras el Convenio de Crédito suscrito con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento de 29 de septiembre de 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. El Convenio de Crédito suscrito con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento de 29 de septiembre de 1965 . . . . . . . . . . . . . . 55 2. La Administración portuaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3. Régimen económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Román Eguinoa de San Román 10 4. Conclusión: mantenimiento de un régimen jurídico público para la gestión de los puertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 IV. El fallido intento de privatización de la gestión portuaria llevado a cabo por la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. La Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Los servicios portuarios en la Ley 27/1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3. La problemática de las tarifas portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 4. Conclusión: el fracaso del intento de privatización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 V. La atribución a las Comunidades Autónomas de la designación de los órganos de gobierno de las Autoridades Portuarias por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 VI. Epílogo: la reacción a las Leyes 27/1992 y 62/1997. La Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 SEGUNDA PARTE PUERTOS DE INTERÉS GENERAL Y ADMINISTRACIÓN PORTUARIA CAPÍTULO 2 LOS PUERTOS DE INTERÉS GENERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Los puertos de interés general en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. La STC 40/1998 de 19 de febrero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 III. El procedimiento de clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 IV. Referencia a los puertos de competencia autonómica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 CAPÍTULO 3 LA ADMINISTRACIÓN PORTUARIA ESTATAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I. El sistema portuario estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. La gestión descentralizada de los puertos de interés general . . . . . . . . . . . 109 2. El régimen presupuestario del sistema portuario estatal . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. El régimen económico del sistema portuario estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Los organismos públicos portuarios: Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Primera aproximación a los organismos públicos portuarios . . . . . . . . . . . 114 2. La misión de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias . . . . . . . 118 3. Organización de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias . . . . . 124 4. Recursos económicos de los organismos públicos portuarios . . . . . . . . . . . 136 5. Aproximación al régimen jurídico de los organismos públicos portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 6. El régimen de planificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 7. El régimen presupuestario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 8. El régimen contable (artículo 39) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 9. El régimen de personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 La gestión de los puertos de interés general 11 10. El régimen tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 11. El régimen de contratación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 12. El régimen patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 13. Integración de los organismos portuarios en la Administración General del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 TERCERA PARTE DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO ESTATAL CAPÍTULO 4 CARACTERIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO ESTATAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 I. Introducción: el dominio público portuario estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 II. El elemento subjetivo: la titularidad del dominio público portuario . . . . . . . 175 III. El objeto del dominio público portuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Bienes que constituyen el objeto del dominio público portuario . . . . . . . . 178 2. La zona de servicio de los puertos de titularidad estatal . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Los terrenos, obras e instalaciones fijas de ayudas a la navegación marítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 IV. El elemento del destino en el dominio público portuario estatal . . . . . . . . . . 184 1. Los puertos como bienes de dominio público destinados a un uso público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. La afectación y desafectación del dominio público portuario estatal . . . . . 197 CAPÍTULO 5 LA GESTIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO ESTATAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. La ordenación de los usos portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 III. Las obras en el dominio público portuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 IV. Los servicios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 CAPÍTULO 6 UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO ESTATAL (I): LOS USOS PORTUARIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Los usos portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Uso normal y uso anormal del dominio público portuario . . . . . . . . . . . . 226 2. El uso común portuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3. El uso privativo en el dominio público portuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 CAPÍTULO 7 UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO ESTATAL (II): LAS AUTORIZACIONES PORTUARIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I. Breve referencia a la teoría de la autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 II. Las autorizaciones portuarias: definición, clases y naturaleza . . . . . . . . . . . . . 244 III. Régimen jurídico de las autorizaciones portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Román Eguinoa de San Román 12 1. Aspectos comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Autorizaciones para ocupación del dominio público portuario (artículos 74.b a 80 del TRLPEMM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 3. Autorizaciones para la utilización de instalaciones portuarias fijas por los buques, el pasaje y las mercancías (artículo 74.a TRLPEMM) . . . . . 253 4. Autorizaciones para la prestación de servicios comerciales y el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios por terceros (Capítulo V del Título VI del Libro Primero del TRLPEMM) . . . . . . . . . . . . 257 5. Otras autorizaciones competencia de las Autoridades Portuarias . . . . . . . . 262 6. Autorización de utilización del demanio portuario por otras Administraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 CAPÍTULO 8 UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO ESTATAL (III): LA CONCESIÓN DE DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS PORTUARIAS. RÉGIMEN ECONÓMICO. UTILIZACIÓN POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 I. Introducción: la concesión administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 II. La concesión en los puertos de interés general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1. Breve referencia a doctrina, jurisprudencia y Derecho positivo anterior a la normativa actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 III. La concesión de dominio público portuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1. Definición e idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 2. Elementos de la concesión de dominio público portuario . . . . . . . . . . . . . 275 3. El plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 4. Procedimientos para el otorgamiento de concesiones demaniales portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 5. Discrecionalidad en el otorgamiento de concesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 6. Cumplimiento, modificación y extinción de la concesión de dominio público portuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 7. Extinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 8. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 IV. El contrato de concesión de obras públicas portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 1. La regulación del contrato de concesión de obras públicas en la legislación portuaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 2. Elementos del contrato de concesión de obras públicas portuarias . . . . . . 314 3. Procedimiento para la contratación de la concesión de obras públicas portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 4. Cumplimiento, modificación y extinción del contrato de concesión de obras públicas portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 V. Régimen económico de la utilización del dominio público portuario . . . . . . 320 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 2. Las tasas portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 VI. Utilización del dominio público portuario estatal por la propia Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 1. El servicio de señalización marítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 2. Zonas de reserva en el dominio público portuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 La gestión de los puertos de interés general 13 CUARTA PARTE LOS SERVICIOS PORTUARIOS CAPÍTULO 9 LOS SERVICIOS PORTUARIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 II. Los servicios portuarios: concepto y naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 1. Concepto y clases de los servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 2. Naturaleza jurídica de los servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 3. Régimen jurídico de los servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 4. La licencia para la prestación de servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 5. Régimen de incompatibilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 6. Breve referencia a algunos servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 7. Régimen económico de los servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 QUINTA PARTE RÉGIMEN SANCIONADOR CAPÍTULO 10 BREVE REFERENCIA AL RÉGIMEN SANCIONADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 1. El Reglamento de Explotación y Policía de los puertos del Estado . . . . . . 389 2. Medidas que garantizan la actividad portuaria y la navegación . . . . . . . . . 390 3. Régimen sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 1. El sistema portuario de titularidad estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 2. La tutela sobre las Autoridades Portuarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 3. El régimen jurídico de los organismos públicos portuarios . . . . . . . . . . . . 398 4. El régimen económico aplicable a los puertos de interés general . . . . . . . 400 5. La competitividad de los puertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 6. De lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 15 AGRADECIMIENTOS Quiero agradecer en primer lugar al Sr. Presidente y al Sr. Director General de la Autoridad Portuaria de Barcelona que me hayan dado la oportunidad de realizar y publicar este trabajo, muy en especial a José Alberto Carbonell, verdadero man for all seasons de cuya amistad me honro, aunque eso no signifique que siempre estemos de acuerdo. Quiero recordar aquí a Jordi Valls Riera, que confió en mí. Esta obra se basa en mi Tesis doctoral y por ello deseo dejar constancia también de mi agradecimiento al Dr. Rafael Entrena Cuesta, que la dirigió y ha colaborado en su revisión. He de hacer mención también a la colaboración que he recibido dentro de esta casa y lo enriquecedor que ha sido trabajar aquí todos estos años. No puedo citarlos a todos: en muchas de las ideas ?las buenas, si es que las hay? que se recogen en esta obra han sido muy importantes mis conversaciones y discusiones con mi compañero y amigo, Director de los Servicios Jurídicos, Félix Navarro de Pablo; he de mencionar asimismo la maestría de nuestro máximo responsable financiero, Joaquín Asensio Carmona y la paciencia de Miguel Ángel López Castillo, que me han ayudado a abordar y expresar los aspectos presupuestarios, el conocimiento minucioso de la práctica de las concesiones y tasas portuarias de Josep Otero Estalella y el descubrimiento del puerto sin papeles de la mano de Rafael Gomis, Catalina Grimalt y toda la gente de Sistemas. Porque mi mentor me enseñó que hay que cerrar el círculo, he de citar también a los cuatro últimos Secretarios que me precedieron en la Secretaría General, que me dieron su amistad y con los que tuve la enorme suerte de aprender parte de lo que he intentado reflejar en este trabajo: D. Lorenzo Morales Maestre, último Secretario-Contador del Puerto de Barcelona, José Fossas Puig de quien aprendí a ponerme en el lugar del otro, Pedro Caralps Riera, rex quondam rexque futurus, responsable jurídico de la transformación más importante, el Port Vell, del Puerto de Barcelona en los años 90 y Albert Muixí Rosset, con el que tantas cosas hemos aprendido. Mi agradecimiento, en fin, a toda la gente de la Secretaría General que a lo largo de los años ha contribuido en silencio con todo su esfuerzo, conocimientos y paciencia a la preparación de tantos y tantos Consejos de Administración, muy en especial a Fernando Saldaña González, auténtica memoria histórica de la casa, Oficial de Secretaría de cinco Secretarios y amigo mío. Por último, last but not least, por supuesto y sobre todo, mi agradecimiento a mi mujer. Sin ella nada habría sido posible. 17 PRÓLOGO Pedro Caralps Riera I. INTRODUCCIÓN Me atrevo a contribuir con mi granito de arena en la presentación de la obra del amigo y compañero Román Eguinoa, ya Doctor en Derecho, por razón de la estrecha vinculación profesional que nos ha unido a lo largo de tres sincopados e intensos períodos o etapas de nuestras vidas, siempre dentro del Puerto de Barcelona. Su invitación, al respecto, me emocionó sinceramente por cuanto significaba que algo había representado para él y para su formación la citada relación. Empezamos, mediada ya la década de los 80, en el seno de la Gerencia Urbanística Port 2000, invento orgánico que subsiste en la actualidad, diseñada y creada para la gestión de la gran aventura urbanística del Puerto de Barcelona, denominada Port Vell. Proseguimos, en una segunda etapa, ya instalados ambos en la Secretaría General y Servicios Jurídicos de la Autoridad Portuaria de Barcelona y, finalmente, después del vendaval que supuso la «guerra de las terminales», volvimos a coincidir en dicha sede. Nunca disfrutamos, juntos, de remanso de paz alguno, ya que el alto nivel de complejidad y de conflictividad parecía que me perseguía a lo largo de mis tres etapas portuarias. Pero todo tiene su lado bueno y es evidente que compartir dificultades nos curtió a ambos y estrechó los lazos de sintonía, complicidad y confianza que, desde el primer momento, sentimos recíprocamente. II. ENFOQUE Va a ser esta aportación el resultado de una lectura crítica y profunda de la obra de Román Eguinoa. Precisamente por razón de la confianza que caracterizó nuestra colaboración discrepamos en muchas ocasiones, llegando siempre, sin embargo, a soluciones consensuadas tras los inevitables debates en cuyo transcurso, ambos, supimos flexibilizar nuestras respectivas posiciones. Román Eguinoa de San Román 18 No sé si Román Eguinoa aprendió de mi; yo sí, lo reconozco, aprendí mucho de él, cuyo profundo conocimiento de las materias que abordábamos me ayudó a matizar y relativizar mis intuiciones y mi tendencia a encauzar, por derroteros más imaginativos que científicos, las soluciones que se me ocurrían. Gracias, Román. Ahora, me brinda Román Eguinoa una nueva oportunidad de debatir sobre el papel y no voy a desperdiciar este envite, si bien con el ánimo constructivo de siempre. III. CONSIDERACIONES PREVIAS Lo primero que constato, iniciando mi tarea, como me es habitual cuando estudio una obra doctrinal o un nuevo texto normativo, por el índice y/o por la introducción o exposición de motivos, es descubrir su verdadera obsesión, es decir, el objeto central de su trabajo, que no es otro que el dominio público portuario, como así obviamente resulta del hecho de que dedique a aquél casi el cincuenta por ciento de su obra. Y eso demuestra y acredita que Román se atreve con todo y, en particular, con lo más difícil y peculiar. Incluso el poder reglamentario estatal no tuvo empacho en predicar de los bienes inmuebles portuarios su naturaleza de BICEs, o bienes inmuebles de características especiales (R.Dto 1464/07, de 2 de noviembre), con toda la razón, si bien con discutible fortuna. En segundo lugar, se impone con toda justicia valorar muy positivamente la capacidad de síntesis de Román Eguinoa por haber sabido condensar, con claridad meridiana, el excurso histórico de la gestión portuaria, la caracterización de la Administración portuaria, las diversas áreas de su gestión, entre las que destacan regímenes tan complejos como son los de contratación, planificación y patrimonial, y aspectos tan controvertidos y espinosos como los consistentes en la problemática de las tarifas portuarias, el fracaso del intento de privatización, y el quiebro que, en cuanto al régimen de los servicios públicos existió entre el anteproyecto de ley de modificación de la Ley 33/2010 y el texto vigente (TRLPE MM), así como el entronque entre utilización del dominio público portuario y los servicios portuarios. Por último, Román Eguinoa va trufando constantemente su obra con la definición de su postura personal frente a las diversas teorías y puntos de vista, de manera siempre razonada y con la indiscutible autoridad de haber consultado, previamente, una apabullante bibliografía que explicita, amén de haber tenido en cuenta, exhaustivamente también, los pronunciamientos jurisprudenciales más significativos y relevantes. Dicho lo cual, prosigo poniendo de relieve las conclusiones de Román Eguinoa que más han llamado mi atención, por clarificadoras, para concluir con mis humildes aportaciones y, hasta en algún caso, atrevidas sugerencias. IV. LOS POSICIONAMIENTOS DE ROMÁN EGUINOA IV.1. Su distinción, en el marco de la Ley 27/1992, entre servicios directos e indirectos. IV.2. La naturaleza de auténticos servicios públicos de los servicios portuarios directos. IV.3. La Ley 62/97 no supuso traspaso de gestión a favor de las Comunidades Autónomas pero sí mayor autonomía de gestión de los organismos portuarios. IV.4. La calificación de las Autoridades Portuarias y de Puertos del Estado como «establecimientos públicos personificados». La gestión de los puertos de interés general 19 IV.5. La no aceptación del encuadramiento del conjunto de funciones de los organismos portuarios en la categoría de descentralización funcional, en el marco del vigente TRLPE MM. IV.6. En la gestión de sus bienes patrimoniales, los organismos públicos portuarios no ejercen funciones públicas por lo que no están sujetas al ordenamiento jurídico público, sino al privado. IV.7. El recurso de alzada impropio, introducido por la Ley 33/2010, apunta exclusivamente al control de legalidad de la actuación de los órganos de gobierno de la Autoridad Portuaria. IV.8. En igual sentido, la revisión de oficio de los acuerdos de los órganos de gobierno de la Autoridad Portuaria. IV.9. Las Autoridades Portuarias pueden ser titulares de bienes de dominio público portuario (por reversión a su favor de las obras de los concesionarios y por la adquisición de bienes por compra-venta o donación u otros títulos, previa su afectación). IV.10. El dominio público portuario estatal pasa a estar integrado por los bienes de titularidad estatal de la zona de servicio y los terrenos, obras e instalaciones fijas de ayudas a la navegación marítima. IV.11. La periodificación expresa en el tiempo del crecimiento de la zona de servicio puede y debe tener cabida en la justificación y motivación exigidas por la ley para el expediente de Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios. IV.12. En los bienes de dominio público los dos regímenes jurídicos básicos son los relativos a los bienes de uso público, por un lado, y a los bienes de servicio público, por otro. IV.13. No puede afirmarse la existencia de una afectación, en sentido técnico jurídico, de los puertos al servicio del transporte marítimo, entendido éste como servicio de interés económico general o servicio público en concurrencia, por cuya razón los puertos deberían incluirse en el primer grupo de los considerados en el precedente punto IV.12 (bienes de uso público). IV.14. En cambio, sí que pertenecen a la categoría de los bienes de servicio público las denominadas obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización marítima y los terrenos afectados a su servicio. IV.15. Existe la posibilidad de una afectación concurrente de bienes portuarios a otro fin público diferente, concretamente, al servicio ferroviario. IV.16. La ODEUP constituye un supuesto de afectación directa al dominio público portuario de los bienes que abarca, sin perjuicio de la necesidad de un expediente específico de mutación demanial, o de un expediente expropiatorio. IV.17. La gestión del dominio público portuario estatal es noción más amplia que la utilización de ese dominio público, sin perjuicio de otras competencias concurrentes en manos de otras Administraciones. IV.18. Únicamente pueden calificarse como servicios aquéllos que no pueden confundirse con el ejercicio de funciones públicas o potestades administrativas. IV.19. Las zonas logísticas pueden calificarse de uso normal del dominio público portuario. IV.20. Los usos vinculados a la interacción puerto-ciudad son usos anormales. IV.21. La precariedad de las autorizaciones comporta su revocabilidad. IV.22. La supremacía del elemento demanial sobre cualquier otro en el ámbito portuario, a diferencia de lo que normalmente acontece con la concesión de gestión de servicios públicos, que es la que ejerce atracción sobre la de dominio público. IV.23. El plazo de dos años, como máximo, que pueden transcurrir entre el otorgamiento de la concesión y la efectiva puesta a disposición de los terrenos es condición suspensiva o término inicial. Román Eguinoa de San Román 20 IV.24. En los supuestos excepcionales de prórrogas no previstas en el título administrativo que puedan superar los 35 años no es relevante la referencia a que la prórroga no esté prevista. IV.25. La Autoridad Portuaria no es responsable de la gestión de la concesión, pero sí de gestionar el demanio correctamente. IV.26. El trámite de aceptación previa de condiciones es inexcusable tanto si se trata de una modificación sustancial de la concesión, como si no. IV.27. La concesión de dominio público portuario tiene naturaleza contractual. IV.28. La razón de la regulación específica, por la legislación portuaria, del contrato de concesión de obras públicas portuarias radica en la delimitación de las que pueden constituir su objeto en el ámbito portuario. IV.29. Las Autoridades Portuarias carecen de potestad para establecer reservas en el dominio público portuario. IV.30. La auténtica liberalización y privatización de los servicios portuarios, limitada a los servicios portuarios básicos en la Ley 48/03, ha pasado a ser total en el TRLPEMM. IV.31. En el concepto de «nuevo servicio público» pueden tener cabida los denominados «servicios públicos en concurrencia», si bien, para explicar la naturaleza de los servicios portuarios, sería más acertado acudir al concepto de «servicios esenciales en red». IV.32. Los servicios portuarios son actividades privadas, esenciales para la comunidad, lo cual justifica el abanico de potestades de intervención de la Autoridad Portuaria. IV.33. Los pliegos de prescripciones particulares de los servicios portuarios participan de la naturaleza propia de los actos normativos. IV.34. El hecho de que al amparo de la concesión o con apoyo en ésta, el concesionario preste un servicio portuario no cambia ni la naturaleza del servicio (que sigue siendo actividad privada) ni la naturaleza de la concesión (que sigue siendo puramente demanial). IV.35. La renovación del plazo de vigencia de las licencias para prestación de los servicios portuarios es, en el fondo, la prórroga del plazo, sujeta, por lo tanto, a su limitación temporal máxima. IV.36. En el servicio de recepción de desechos generados por buques, la regulación de los primeros siete días de escala es de difícil caracterización jurídica y entraña riesgos para las Autoridades Portuarias. IV.37. La figura de los ?precios regulados? es más apropiada para las denominadas ?tarifas portuarias? que la de la ?tarifa?. IV.38. La compensación económica, a aplicar a los titulares de licencias de autoprestación e integración de servicios, participan de la naturaleza de las prestaciones patrimoniales de carácter público. V. LAS CONCLUSIONES DE R.EGUINOA Además de las puntualizaciones recogidas en el precedente apartado IV, las CONCLUSIONES finales de la obra que nos ocupa merecen una especial atención. En las CONCLUSIONES aflora una a modo de justificada nostalgia del régimen de autonomía, siendo evidente que los mecanismo de control sobre la gestión de las Autoridades Portuarias ha ido experimentando una evolución al alza a partir, esencialmente, de la Ley 48/2003 y hasta el Real Decreto Legislativo 2/2011 inclusive. Se pone de relieve en las CONCLUSIONES que, curiosamente, el desencadenante del incremento del nivel de intervención fue la atribución a las Comunidades Autónomas de La gestión de los puertos de interés general 21 la designación de los órganos de Gobierno de las Autoridades Portuarias (bien de forma directa, bien de forma indirecta, como el caso del órgano de gestión, el Director) por parte de la Ley 62/1997. También se pone de relieve que, si bien las Autoridades Portuarias hoy tienen un superior ámbito de competencia, en cambio carecen de mayor autonomía de gestión e, incluso, carecen del mismo grado de autonomía. La comparación que las CONCLUSIONES incorporan, al respecto, es incontestable. Parten así, las CONCLUSIONES, de que subyace en el actual modelo la idea de uniformidad frente a la diferenciación acogida por la Ley 27/1968; diferenciación que se basaba en la superior entidad y capacidad de unos puertos frente a otros, lo cual posibilitaba, a su vez, una tutela menos intensa. Así, las CONCLUSIONES van pergeñando la tesis de que la configuración del sistema portuario estatal puede llevar a distorsionar la competencia entre los mismos puertos de interés general. Esa tesis se fortalece con la enumeración sistematizada de parte de las facultades de intervención, relativos al otorgamiento de las concesiones, a los servicios portuarios y al patrimonio empresarial de las Autoridades Portuarias. A continuación, se subraya la incidencia del régimen jurídico público en la gestión de las Autoridades Portuarias frente al cacareado régimen jurídico privado que, sin negar su importancia, está lejos de ser el principal. Con ello las CONCLUSIONES reafirman que es más idóneo para las Autoridades Portuarias el régimen supletorio de las entidades públicas empresariales que el de los organismos autónomos, de entre las categorías de la LOFAGE. Por lo que respecta al régimen económico aplicable a los puertos de interés general, la conclusión es que las posibilidades que el marco tributario ofrece para diseñar y desarrollar una auténtica política comercial son escasas, pues los márgenes (esencialmente, las bonificaciones) son únicamente las tasadas por la ley, sin la flexibilidad ni la confidencialidad que dicha política exigiría. Todo ello abunda en la tesis central enunciada, a saber, que el modelo de gestión portuaria es excesivamente rígido y no se ha desburocratizado, de suerte que, incluso, tal realidad contradice no sólo la filosofía que parece desprenderse de la exposición de motivos del TRLPEMM sino, también, lo que es más grave, la de los últimos documentos de la Unión Europea sobre los puertos. Finalmente, R.Eguinoa, en un plausible ejercicio de audacia, se pronuncia por superar de una vez el reto histórico que afecta al sistema portuario, consistente en dos vertientes deficientemente resueltas hasta la fecha: de una parte, conciliar la tutela administrativa con la gestión eficiente y, de otra, compatibilizar la posibilidad efectiva de una auténtica política comercial con las servidumbres de un régimen preponderantemente jurídico público. Es lo cierto, añado, que para poder avanzar es preciso conocer a fondo el terreno que se pisa y, en este sentido, la obra de Román Eguinoa, de extraordinaria claridad, puede ser el trampolín adecuado para superar el bicéfalo reto pendiente, que viene actuando como escollo u obstáculo de difícil acometida. Se ha cumplido, recientemente, el primer centenario de la llegada de Roald Amundsen al Polo Sur, que consiguió su objetivo de forma plena y satisfactoria en base a un concienzudo estudio previo, al contrario del trágico desenlace que acabó con los miembros de la expedición rival comandada por el capitán Robert Falcon Scott. La experiencia y la lucidez de R.Eguinoa está llamada, sin duda, a formar parte esencial del punto de salida riguroso y científico que exige la consecución exitosa de la superación del reto pendiente, que, por su importancia, merecen los puertos. Román Eguinoa de San Román 22 VI. MIS PERSONALES APOSTILLAS Finalmente, me atrevo humildemente a exponer, de forma breve y concisa, unas aportaciones personales que, espero y deseo, puedan servir para seguir manteniendo el contacto dialéctico con R.Eguinoa y, así, no perder nuestros ya largos e interesantes lazos profesionales. ? Al punto IV.5: creo que podría predicarse una ?descentralización ejecutiva? más y mejor que una ?descentralización funcional?, para encuadrar el conjunto de funciones atribuidas por el TRLPEMM a los organismos portuarias. ? Al punto IV.7: el recurso de alzada impropio, introducido por la Ley 33/2010, no sólo puede referirse al control de legalidad sino también al de oportunidad, ya que abarca lo prevenido por el Plan de Empresa. ? Al punto IV.16: la mutación demanial, derivada de la aprobación de un anterior PUEP o bien, ahora, de una ODEUP, que englobe bienes de dominio público debe entenderse producida automáticamente (V.g. el antiguo cauce del río Llobregat). ? En el capítulo de las autorizaciones para ocupación del dominio público portuario hubiese preferido un más claro posicionamiento sobre la cuestión de la existencia o no de un derecho a utilizar el dominio público portuario; yo me pronuncio por la respuesta negativa por la discrecionalidad de un otorgamiento y por el sentido negativo del silencio. ? Al punto IV.24: creo que sí es relevante la referencia a que la prórroga de las concesiones no esté prevista en el título, inclusive para las prórrogas excepcionales: la transcendencia radica en la reversión al vencimiento del plazo inicialmente otorgado. ? En la extinción de las concesiones un extremo pendiente de abordar es el de si en los supuestos de mutuo acuerdo (existiendo en consecuencia interés en ello de la Autoridad Portuaria) podría o no pactarse una indemnización superior a la prevista para el rescate. ? Al punto IV.33: discrepo de la naturaleza normativa de los Pliegos de Prescripciones particulares de los servicios portuarios, ya que no encajan en las funciones de Derecho Público de las Autoridades Portuarias y sí, más y mejor, en las denominadas ?directrices de obligado cumplimiento?. ? En el régimen sancionador entiendo que la descripción de la infracción se remita a las Ordenanzas o a las instrucciones de las Autoridades Portuarias topa con la reserva de Ley sobre tipicidad establecida por el art. 129 de la LRJAAPP-PAC. ? Una vertiente novedosa en la legislación portuaria es la que se engloba bajo la denominación de ?interacción puerto-ciudad? y cuyo estudio pertenece a la temática de los usos portuarios. En la configuración o génesis de dicha vertiente es indudable que el Puerto de Barcelona jugó un rol pionero mediante su gran operación de remodelación en que consistió el Port Vell, aspecto éste que podría haber sido de alguna manera destacado o enfatizado por Román Eguinoa, máxime cuando forma parte de su bagaje empírico profesional. ? Al hilo de dicho aspecto, también podría haberse incluido la temática de que los organismos portuarios, hasta tanto las Comunidades Autónomas no legislaron respecto de la determinación de las entidades urbanísticas especiales, podían caracterizarse como tales dentro de sus respectivas zonas de servicio. ? Igualmente, siempre dentro de esa órbita urbanística que constantemente se solapa con la estrictamente portuaria, y por su relación con los usos prohibidos La gestión de los puertos de interés general 23 por la legislación sectorial portuaria, podría haberse tratado la calificación de tales usos, por el planeamiento especial urbanístico de los puertos, bien como usos fuera de ordenación, abocados a cese y derribo, incluso, de sus instalaciones de soporte, o bien como usos simplemente disconformes perdurables en el tiempo en tanto no se extinguiesen o no llegasen a ser incompatibles con los usos propiamente portuarios. Todo ello sazonado con la problemática inherente a su mantenimiento junto a actividades portuarias por colindancia física. VII. CONCLUSIÓN FINAL Dicho lo cual, sólo me resta añadir que tuve el privilegio de asistir a la lectura pública de la tesis doctoral de Román Eguinoa, germen de la presente obra, y que, de haber votado, hubiese refrendado por completo el sobresaliente cum laude que tan merecidamente le fue otorgado. Barcelona, diciembre de 2011 Fdo. Pedro CARALPS RIERA Abogado y técnico urbanista