La nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios

Es habitual la inclusión por el prestamista en los contratos de préstamo hipotecario de una cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos que se originan por la celebración del préstamo hipotecario y por la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Es la denominada «cláusula de gastos», que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 ha considerado abusiva y, en consecuencia, nula. Esta obra tiene por objeto el análisis de la cláusula de gastos. Después de exponer el caso resuelto por la STS de 23 de diciembre de 2015 y la solución ofrecida en las distintas instancias judiciales, y de delimitar la cláusula de gastos objeto de estudio (ha de estar incluida en condiciones generales de la contratación y el prestatario ha de ser un consumidor), se examina con detalle, y en epígrafes separados, si la cláusula supera el control de incorporación, el control de contenido y el control de transparencia. En relación con el control de contenido, se analiza por separado si son abusivas cada una de las distintas cláusulas que integran la genérica cláusula de gastos. En concreto, si es abusiva la cláusula en lo relativo a los gastos notariales, gastos registrales, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos de gestoría. Especial atención merece lo relativo a los efectos de la nulidad de la cláusula y a qué cantidades tiene derecho a reclamar el prestatario al prestamista tras la nulidad (¿puede el consumidor pedir la devolución de todo lo que abonó o sólo de aquellas cantidades que él no tenía que soportar conforme a la normativa que resultara aplicable si no hubiera existido la cláusula de gastos?). También se analiza el régimen de la prescripción de la acción, y otras cuestiones de gran relevancia práctica (¿qué «alcance» tiene la doctrina sentada por la STS de 23 de diciembre de 2015?, ¿vincula a los tribunales inferiores?, ¿qué sucede si el prestatario no es consumidor?). El libro finaliza con un extenso anexo jurisprudencial, en el que se exponen las dos RDGRN que analizan la validez de la cláusula de gastos, y las sentencias más importantes sobre la materia dictadas por las Audiencias Provinciales y por los juzgados de primera instancia. Índice I. Introducción II. La STS de 23 de diciembre de 2015 III. La «cláusula de gastos» del contrato de préstamo hipotecario 1. Modelos de cláusulas de gastos utilizadas por las entidades de créditos 2. Primera premisa: la cláusula de gastos es una cláusula no negociada individualmente y una condición general de la contratación 3. Segunda premisa: el prestatario es un consumidor IV. El control de incorporación de la cláusula de gastos 1. Cláusula comprensible 2. Cláusula accesible 3. Análisis jurisprudencial V. El control de contenido de la cláusula de gastos y la consideración de la cláusula como abusiva VI. Control de contenido y gastos notariales 1. Argumentos de la STS de 23 de diciembre de 2015 para considerar la cláusula abusiva 2. ¿Quién debería abonar los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario si no existiera la cláusula de gastos? 3. Aranceles notariales que deben abonar el prestamista, el prestatario y los dos solidariamente 4. Jurisprudencia sobre quién debería abonar los gastos notariales si no existiera la cláusula de gastos 4.1. Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado 4.2. Jurisprudencia de Audiencias Provinciales 4.3. Jurisprudencia de primera instancia 5. El carácter abusivo de la cláusula de imposición de los gastos notariales 5.1. El criterio de la letra a) del artículo 89.3 TRLGDCU 5.2. El criterio de la primera frase del artículo 89.3 TRLGDCU 5.3. El criterio general de abusividad del artículo 82 TRLGDCU: el papel de la buena fe y el equilibrio de las prestaciones de las partes 5.4. El criterio del artículo 89.2 TRLGDCU VII. Control de contenido y gastos registrales 1. Los argumentos de la STS de 23 de diciembre de 2015 2. ¿Quién debería abonar los aranceles registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad? El RD 1427/1989 3. Jurisprudencia sobre quién debería abonar los aranceles registrales si no existiera la cláusula de gastos 4. Criterios para valorar el carácter abusivo de la cláusula de imposición de los gastos registrales VIII. Control de contenido y pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados 1. Los tributos que gravan un préstamo hipotecario 2. Criterios usados por la STS de 23 de diciembre de 2015 para considerar abusiva la cláusula que impone su pago al prestatario 3. El sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la escritura pública de préstamo hipotecario 3.1. Primera tesis: el sujeto pasivo es el prestatario 3.2. Segunda tesis: el sujeto pasivo es el prestamista 3.3. Opinión personal 4. Jurisprudencia (civil) sobre quién es el sujeto pasivo del IAJD 4.1. Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado 4.2. Jurisprudencia de Audiencias Provinciales 4.3. Jurisprudencia de primera instancia 5. El carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el pago del IAJD 5.1. El criterio de la letra c) del artículo 89.3 TRLGDCU 5.2. El criterio general de abusividad del artículo 82 TRLGDCU IX. Control de contenido y gastos de gestoría 1. Gastos de gestoría y sujeto obligado a su pago 2. Jurisprudencia sobre quién debería abonar los gastos de gestoría 2.1. Jurisprudencia de Audiencias Provinciales. 2.2. Jurisprudencia de primera instancia. 3. El carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el abono de los gastos de gestoría X. El control de transparencia de la cláusula de gastos XI. Efectos del carácter abusivo de la cláusula de gastos 1. La solución de la STS de 23 de diciembre de 2015 2. Nulidad de pleno derecho de la cláusula y caracteres de la nulidad 3. La posible conversión o confirmación de una cláusula de gastos nula 4. La reducción conservadora de validez y la integración de las lagunas 5. ¿Cabe la aplicación supletoria del derecho nacional tras la nulidad de la cláusula abusiva? A) Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo B) Análisis crítico y opinión personal 6. Las cantidades que tiene derecho a reclamar el consumidor al prestamista tras la nulidad de la cláusula de gastos: doctrina de los tribunales A) Primera tesis: restitución al consumidor de todo lo abonado por la aplicación de la cláusula de gastos nula (devolución total) B) Segunda tesis: restitución al consumidor de las cantidades que él no debía abonar conforme al derecho supletorio (devolución parcial). C) Tercera tesis: no procede restituir al consumidor cantidad alguna. 7. Devolución del interés legal del dinero de las cantidades debidas XII. La prescripción del derecho del consumidor 1. La prescripción de la acción declarativa de nulidad y de la acción de restitución de prestaciones ejecutadas 2. La duración del plazo de prescripción 3. El inicio del plazo de prescripción (dies a quo) 4. La prescripción del derecho en el caso de préstamos ya cancelados 5. El tratamiento de la prescripción en la jurisprudencia XIII. Otras cuestiones 1. Préstamos hipotecarios concertados antes de la entrada en vigor del TRLGDCU 2. El «alcance» de la doctrina contenida en la STS de 23 de diciembre de 2015 3. Protección del prestatario no consumidor XIV. Análisis jurisprudencial 1. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado 2. Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales 2.1. Audiencia Provincial de Madrid 2.2. Audiencia Provincial de Barcelona 2.3. Audiencia Provincial de Pontevedra 2.4. Audiencia Provincial de Asturias 2.5. Audiencia Provincial de Valencia 2.6. Otras sentencias de Audiencias Provinciales 3. Jurisprudencia de primera instancia Bibliografía