La Protección Jurídica de la Intimidad

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La protección jurídica de la intimidad tiene que hacer frente a nuevos retos debido a la expansión de internet y otras tecnologías, y los problemas se están planteando en diferentes ámbitos jurídicos, ya se trate del derecho penal, civil o laboral. Así, la entrada en el correo electrónico ajeno, las escuchas telefónicas, la captación de imágenes de personajes públicos como uso periodístico, la apropiación de datos personales contenidos en bases informáticas, la participación de menores en las redes sociales ?en línea?, el control audiovisual del trabajador por parte del empresario etc., son actividades que pueden lesionar la intimidad de terceros, cuya invasión es actualmente mucho más fácil. En efecto, hoy es generalizado el acceso a los medios tecnológicos que permiten tal invasión de la privacidad, lo que está produciendo una mayor variedad de atentados, que requieren una respuesta jurídica sancionadora. Pero señalar los límites de las nuevas tecnologías frente a la protección de la intimidad no es tarea fácil, porque la expansión en el uso de internet está propiciando un cambio en la forma de entender este derecho fundamental. Actualmente son los propios usuarios quienes exponen en la red facetas íntimas de su vida, cuyo conocimiento sin permiso sería ilícito. Ha surgido así el concepto de ?extimidad?, que viene a complicar más encontrar la vía protectora adecuada en los casos de invasión del derecho fundamental. Para encontrar respuestas a todas estas cuestiones, en esta obra colectiva se analiza el tema desde una perspectiva multidisciplinar (penal, civil, procesal, constitucional y laboral), tanto en el ámbito nacional como en el del derecho comparado (Alemania e Italia), incluyendo la perspectiva del derecho comunitario europeo. Índice Prólogo............................................................................................ 21 Javier Boix Reig I. DERECHO CONSTITUCIONAL El velo islámico y el derecho a la propia imagen................... 25 Antonio Cuerda Riezu La protección constitucional de los datos de las comunicaciones: delimitación de los ámbitos de protección del secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad a la luz del uso de las nuevas tecnologías................... 37 Eliseu Frígols i Brines I. Planteamiento...................................................................... 37 II. Los derech os fundamentales a la intimidad y al secr eto de las comunicac iones desde su configurac ión constitucional.................................................................................... 40 III. Los datos de las comunicac iones: pr otecc ión constitucional del contenido de la comunicac ión y de los datos de tráf ico de las comunicac iones....................................... 45 IV. L a Sentencia de la Sala Primera n.º 70/2002, de 3 de abril: eficac ia tempora l del secr eto de las comunicac iones y subsistencia residual del derech o a la intimidad..... 51 V. La Sentencia de la Sala Primera n.º 123/2002, de 20 de mayo: necesidad de autorizac ión judicial para la obtención lícita y sin consentimiento del titular de los datos de tráf ico de las comunicac iones, también tra s la finalizac ión del pr oceso comunica tivo..................................... 70 VI. La consolidac ión de la doctrina constitucional sobre la pr otecc ión de los datos de las comunicac iones: la Sentencia de la Sala Primera n.º 137/2002, de 3 de junio, la Sentencia de la Sala Segunda n.º 56/2003, de 24 de mar zo y la Sentencia de la Sala Primera n.º 230/2007, de 5 de noviembre................................................................ 79 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 9 4/5/10 11:45:47 VII. Conclusiones........................................................................ 86 Bibliograf ía citada.......................................................................... 90 II. DERECHO PENAL El secreto profesional.................................................................... 93 Javier Boix Reig I. I ntroducc ión....................................................................... 93 II. M arc o normativo................................................................ 95 III. Situac iones límite................................................................. 101 IV. Conclusiones........................................................................ 107 El derecho a la imagen como bien penal................................. 109 Ángeles Jareño Leal I. La autonomía del derech o a la imagen.............................. 109 II. Desarr ollo jurídico del derech o «a la pr opia imagen»..... 112 III. La imagen como bien jurídico penal................................... 121 Bibliograf ía...................................................................................... 126 Límites de la protección penal de la intimidad frente a la grabación de conversaciones o imágenes............................. 127 Carmen Juanatey Dorado Antonio Doval Pais I. I ntroducc ión....................................................................... 127 II. D elimitac ión jurispr udencial de los intereses en juego..... 131 III. Gra bac ión subrepticia de conversac iones.......................... 135 1. Grabación subrepticia de una conversación por uno de los participantes........................................................................... 135 2. Utilización subrepticia de aparatos de escucha (o amplificación) o grabación de una conversación por un tercero con el consentimiento de uno de los participantes........................................ 143 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 10 4/5/10 11:45:47 Índice 11 IV. G ra bac ión subrepticia de imágenes..................................... 145 1. Grabación subrepticia de imágenes por uno de los participantes en la escena....................................................................... 146 2. Grabación subrepticia de imágenes por un tercero con el consentimiento de uno de los participantes en la escena.................... 157 3. Grabación consentida por los dos participantes en la escena para un uso exclusivamente privado y difusión posterior por uno de ellos sin el consentimiento del otro........................................ 160 V. Conclusiones........................................................................ 164 El secreto de las comunicaciones: su interpretación en el ámbito de los delitos cometidos a través de Internet. Algunas consideraciones.............................................................. 171 Paz Lloria García I. Introdución: la revolución tecnológica y las comunicac iones electrónica s.......................................................... 171 1. La equiparación entre las comunicaciones tradicionales y las nuevas formas de comunicación: el intercambio de archivos P2P y los localizadores TCP/IP................................................. 171 2. La previsión normativa en materia de secreto de las comunicaciones................................................................................ 179 II. El secr eto de las comunicac iones y su interc eptac ión a efectos de pr ueba: posición jurispr udencial y pr oblemática que se suscita................................................................ 186 III. L a comunicac ión: ¿el interca mbio P2P puede ser considera do «comunicac ión»?.......................................................... 188 IV. E l pr oceso comunica tivo: ¿el pr otocolo TCP/IP forma par te del «pr oceso comunica tivo»?...................................... 191 V. Conclusiones........................................................................ 197 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 11 4/5/10 11:45:48 III. DERECHO PROCESAL Secreto profesional del abogado y derecho de defensa penal...... 199 Vicente Grima Lizandra I. Objeto del tra baj o............................................................... 199 II. El secr eto pr ofesional del abogado................................... 200 1. Aproximación conceptual al secreto profesional........................ 200 2. Aproximación normativa al secreto profesional del abogado....... 201 3. Naturaleza del secreto profesional del abogado........................ 202 4. Contenido y alcance del deber de secreto profesional del abogado.................................................................................. 203 5. Fundamento de dicho deber de secreto................................... 204 III. D erech o de defensa penal y comunicac ión reservada entre imputado y abogado...................................................... 208 1. Introducción....................................................................... 208 2. El derecho de defensa: autodefensa y asistencia de letrado......... 208 3. El derecho del imputado a comunicar reservadamente con su abogado............................................................................. 209 A) El derecho de comunicación................................... 209 B) El carácter reservado de esa comunicación............... 210 4. El derecho de defensa como complemento del secreto profesional...... 215 5. Contenido y alcance del secreto de defensa............................. 216 IV. Protecc ión jurídica del secr eto de defensa...................... 217 1. Protección frente a la injerencia pública en el secreto de defensa penal................................................................................. 217 A) Instrumentos procesales............................................ 217 B) Instrumentos penales................................................ 225 2. Protección frente a la infracción del deber de secreto por parte del abogado defensor................................................................. 226 A) Instrumentos procesales............................................ 226 B) Instrumentos penales................................................ 227 Bibliograf ía recomendada............................................................... 228 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 12 4/5/10 11:45:48 Intimidad de la víctima en el proceso. Un ejemplo en la mujer víctima de la trata........................................................ 231 Rosario Serra Cristóbal I. I ntroducc ión....................................................................... 231 II. La publicidad como elemento esencial del pr oceso........... 234 III. L a informac ión sobre el pr oceso penal.............................. 235 IV. L ímites a la li bertad informativa sobre lo aca ecido en el pr oceso.................................................................................. 238 1. Excepciones al principio de publicidad del proceso................... 238 2. El acceso de los medios de comunicación al proceso y sus limitaciones.............................................................................. 240 V. La intimidad como limitac ión del derech o a la información en el pr oceso............................................................... 241 1. El eterno conflicto entre intimidad y libertad informativa......... 241 2. La relevancia pública de la noticia procesal como limitación del derecho a la intimidad......................................................... 243 3. El derecho a la intimidad de la mujer víctima de la trata........ 246 A) La intromisión en la intimidad como ataque a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad.......... 247 B) Intimidad y dignidad................................................ 249 C) La difusión de los hechos veraces en vulneración del derecho a la intimidad: la afección al derecho al honor....................................................................... 250 VI. M edidas a adoptar para la salvaguar dia del derech o a la intimidad de la víctima dura nte el pr oceso. El ca so de la víctima de la tra ta sexual................................................... 252 Bibliograf ía...................................................................................... 257 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 13 4/5/10 11:45:48 La utilización de medios técnicos de observación y vigilancia en el proceso penal........................................................... 261 Juan J. López Ortega I. Introducc ión....................................................................... 261 II. La relevancia para la intimidad de las gra bac iones audiovisuales directas y de los medios técnicos de observac ión................................................................................ 265 1. La grabación realizada por el interlocutor de la conversación en la que él mismo participa..................................................... 266 2. Videovigilancia: Comportamientos privados que se desarrollan en público.......................................................................... 269 3. El seguimiento mediante dispositivos de control remoto............ 276 4. La tutela de la intimidad informativa y su transposición al proceso penal.......................................................................... 277 III. L os pr esupuestos de admisibilidad de los medios de observac ión y vigilancia: bases para la determinac ión de su régimen jurídico....................................................................... 288 1. La legitimidad de la injerencia: Consideraciones previas........... 289 2. La existencia de un fin constitucionalmente legítimo que justifique la intromisión: Intervenciones con base indiciaria y sus excepciones............................................................................ 292 3. La exigencia de previsión legal suficiente: Examen particularizado de la vigilancia acústica, la captación de imágenes y la utilización de dispositivos técnicos de localización........................ 297 4. La exigencia de autorización judicial previa........................... 305 5. El control judicial «a posteriori» en dos supuestos de injerencia a cargo de particulares......................................................... 311 6. La proporcionalidad de la injerencia...................................... 317 7. El contenido de la resolución habilitante y el control ulterior a la obtención de las informaciones........................................... 325 IV. Conclusiones........................................................................ 329 Bibliograf ía...................................................................................... 332 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 14 4/5/10 11:45:48 IV. DERECHO CIVIL Aspectos jurídico privados de las tecnologías Web 2.0 y su repercusión en el derecho a la intimidad............................ 335 Miguel Ángel Moreno Navarrete I. N uevos retos jurídicos ante las tecnologías basadas en la «Web 2.0»......................................................................... 335 II. Iniciativas de regulac ión en la ac tualidad......................... 337 III. Concepto de «red social» y «servicio de red social» (SRS). Clases......................................................................... 339 IV. L os servicios de red social como relac ión jurídica contrac tual............................................................................... 343 V. La ac tividad de los servicios de red social........................ 344 VI. Riesgos de las redes sociales............................................... 346 VII. Protecc ión fr ente a los riesgos......................................... 351 La protección jurídica del menor ante las redes sociales....... 361 Marta Morillas Fernández I. I ntroducc ión....................................................................... 361 II. Redes sociales....................................................................... 363 III. D erech os implica dos............................................................ 365 1. Protección del derecho al honor, la intimidad, la propia imagen y la protección de datos....................................................... 365 2. Titularidad de Derechos...................................................... 370 IV. E l menor y su disponibilidad sobre estos derech os en las redes sociales....................................................................... 372 V. Conclusiones y posibles soluciones.................................... 377 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 15 4/5/10 11:45:48 16 Índice Intimidad, privacidad, «extimidad» y protección de datos del menor ¿Un cambio de paradigma?................................ 381 Guillermo Orozco Pardo I. Introducc ión....................................................................... 381 II. Del menor a los menores: un estatuto diverso................ 381 III. L ímites al ejerc icio de los derech os por el menor en base a las fac ultades de la pa tria potestad................................ 386 IV. I ntimidad, pr ivac idad, «extimidad» y pr otecc ión de datos del menor............................................................................. 390 1. De la intimidad a la «extimidad», pasando por la privacidad..... 390 2. La protección de datos del menor.......................................... 395 V. A modo de conclusión........................................................ 401 V. DERECHO LABORAL El derecho a la intimidad de los trabajadores y el control audiovisual del empresario..................................................... 405 Remedios Roqueta Buj I. Las fac ultades empr esar iales de vigilancia y control y el derech o a la intimidad personal del tra baja dor.............. 405 II. E l control audiovisual........................................................ 410 III. Control sobre el uso de los medios tecnológicos de informac ión y comunicac ión.................................................. 417 1. La vigilancia y el control de la prestación laboral.................... 420 A) Control informático................................................. 420 B) Control de las llamadas telefónicas y de los mensajes electrónicos......................................................... 422 2. La vigilancia y el control del uso inadecuado de los medios tecnológicos de información y comunicación................................. 428 A) Control informático y de la navegación a través de Internet.................................................................... 431 B) Control de las llamadas telefónicas y de los mensajes electrónicos......................................................... 438 IV. L a vigilancia de la salud de los tra baja dores................... 450 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 16 4/5/10 11:45:48 VI. DERECHO DE LA COMUNIDAD EUROPEA Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información (ENISA)....................................................................... 463 Cinta Castillo Jiménez Las derivas de la lucha contra el terrorismo global: Acuerdo PNR 2007.................................................................................. 475 Carmen Rocío García Ruiz I. Introducc ión....................................................................... 475 II. Intimidad, pr ivac idad y pr otecc ión de datos personales.... 478 III. U na apr oximac ión a las dos legislac iones: estadounidense y comunitar ia....................................................................... 479 1. Normativa estadounidense.................................................... 479 2. Normativa europea.............................................................. 482 3. Acuerdo entre Estados Unidos y Unión Europea relativo a la transmisión de datos personales entre empresas de los Estados miembros y Estados Unidos. (Safe Harbour, 29 de julio de 2000)............................................................................... 487 IV. Acuerdo entre Estados Unidos y la Unión Europea sobre el tra tamiento y la tra nsferencia de los datos de los expedientes de los pa saj eros por las compa ñías aéreas al depar tamento de seguridad nac ional, oficina de aduanas y pr otecc ión de fr ontera s, de los Estados Unidos.... 488 1. Acuerdo de 2004: Acuerdo entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos de América sobre el tratamiento y la transferencia de los datos de los expedientes de los pasajeros por las compañías aéreas al departamento de seguridad nacional, oficina de aduanas y protección de fronteras, de los Estados Unidos......... 489 2. Un nuevo intento: Acuerdo de 23 de julio de 2007............... 497 3. El Acuerdo a la luz del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................................................. 501 V. Conclusiones........................................................................ 509 Bibliograf ía...................................................................................... 511 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 17 4/5/10 11:45:49 VII. DERECHO COMPARADO La jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las violaciones del derecho de la personalidad mediante informaciones periodísticas escritas y gráficas y sus efectos sobre la Ley alemana....................................... 513 Kai Ambos Alexander Heinze I. I ntroducc ión....................................................................... 514 II. La evaluac ión de la doctrina del TEDH........................... 516 1. La limitación de la información periodística por tribunales nacionales.............................................................................. 516 A) TEDH, resolución de fecha 12-12-2000, número 54224/00 (Campmany y otros vs. España)................ 516 a) Hechos e historia del caso................................. 516 b) El procedimiento ante el TEDH....................... 518 B) TEDH, sentencia de fecha 14-11-2002, número 40284/98 (Krone vs. Austria).................................... 519 a) Hechos.............................................................. 519 b) Resolución del TEDH...................................... 520 2. La limitación de información periodística políticamente relevante por tribunales nacionales...................................................... 522 A) TEDH, sentencia de fecha 18-05-2004, número 58148/00 (Éditions Plon vs. Francia)........................ 522 a) Hechos y descripción del caso........................... 522 b) El procedimiento ante el TEDH....................... 523 c) Sobre la supuesta violación del artículo 10 del CEDH............................................................... 524 B) TEDH, sentencia del 13-11-2003 (Scharsach y News Verlagsgesellschaft vs. Austria).......................... 526 a) Hechos y descripción del caso........................... 526 b) El procedimiento ante el TEDH....................... 528 3. La violación del derecho de la personalidad por informaciones periodísticas admisibles con arreglo a la ley nacional................ 530 A) TEDH, resolución de fecha 21-02-2002, número 42409/98 (Schüssel vs. Austria)................................. 530 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 18 4/5/10 11:45:49 B) TEDH, sentencia de fecha 24-06-2004, número 59320/00 (von Hannover vs. Alemania).................... 532 a) Hechos.............................................................. 532 b) El recurso ante el TEDH.................................. 532 III. I nfluencia sobre el Derech o alemán.................................. 534 1. En primer lugar: temor a consecuencias relevantes para el Derecho alemán........................................................................ 535 2. Interpretación de la resolución............................................... 535 A) ¿Efecto vinculante de la resolución?......................... 536 B) La ratio decidendi de la resolución sobre Carolina de Mónaco................................................................... 539 a) Limitación de la publicación de imágenes......... 539 b) Sin cambios en la interpretación en casos de políticos y autoridades....................................... 541 c) No se aplica a los casos de publicidad voluntaria...................................................................... 541 C) Jurisprudencia posterior a la sentencia sobre Carolina de Mónaco....................................................... 542 a) Información gráfica sobre «cotidianidades» de famosos.............................................................. 542 b) Otros tipos de información sobre famosos........ 546 IV. Conclusiones finales............................................................ 556 El conflicto entre la transparencia y la privacy en dos recientes polémicas italianas............................................................. 557 Mario G. Losano I. La pr ivac idad en una sociedad de exhibicionistas............... 557 II. Primera polémica : la lucha contra la evasión fisca l y todos los datos fisca les en Internet.................................. 560 III. S egunda polémica : los «vagos» en la función pública y los datos selectivos en Internet............................................... 575 IV. Alguna reflexión final........................................................ 579 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 19 4/5/10 11:45:49 Privacy y control del correo y de la navegación por la Red en el puesto de trabajo........................................................ 583 Claudia Peccorella Ricardo Di Ponti I. I ntroducc ión: la importancia del fenómeno...................... 583 II. L as condiciones de licitud del control del corr eo del tra baja dor............................................................................ 591 III. Las condiciones de licitud del control sobre la navegación en Internet por par te de los empleados.................... 607 Adenda I Recensiones de los I, II, III y IV Seminarios internacionales sobre protección jurídica de la intimidad.................................... 627 Natalia Sánchez-Moraleda Vilches Carmen Rocío García Ruiz Adenda II Entrevista al Dr. Artemi Rallo, Director de la Agencia Española de Protección de Datos.................................................. 655 Paz Lloria García 0-La protecion juridica de la intimidad.indd 20 4/5/10 11:45:49

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