La responsabilidad penal de los funcionarios por delitos ambientales

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La presente monografía constituye un novedoso y profundo estudio comparativo de los artículos 320, 322 y 329 del Código penal referidos a la responsabilidad penal de los funcionarios públicos en materias tan sensibles para la sociedad como la ordenación del territorio, el patrimonio histórico, el medio ambiente y los recursos naturales. La actuación manifiestamente ilegal de determinadas autoridades o servidores públicos (por acción u omisión) ha sido, en buena medida, la causante del gravísimo deterioro que han sufrido los bienes anteriormente citados, haciendo necesaria la intervención del Derecho Penal como ultima ratio. La presente obra pretende dar respuestas a la problemática surgida en relación con estos tipos específicos y está dividida en tres partes. La primera hace referencia al sustrato normativo que ha sido tenido en cuenta a la hora de tipificarse estos delitos; la segunda parte intenta delimitar lo que debe entenderse por "ordenación del territorio", "patrimonio histórico" y "medio ambiente" como bienes jurídicos protegidos; en la tercera parte se lleva a cabo el exhaustivo análisis de los tres preceptos punitivos antes indicados, teniendo muy en cuenta el actual Proyecto de Ley de modificación del Código penal, de 27 de noviembre de 2009, y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El autor, Cristóbal Cantero Cerquella (Madrid, 1952), está licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid (1976) y es también Doctor en Derecho por la misma Universidad. Se dedica al ejercicio de la abogacía desde 1979, compartiendo esta actividad con la investigación y muy concretamente con el denominado Derecho penal ambiental. Ha desarrollado trabajos sobre El tipo imprudente del delito ecológico y La protección penal del medio ambiente en la Unión Europea. Está Diplomado en Derecho Ambiental (2001) por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid e igualmente está en posesión de la Diplomatura de Estudios Avanzados (2001) por la U.A.M. Indice: PRÓLOGO NOTA PRELIMINAR ABREVIATURAS INTRODUCCIÓN PRIMERA PARTE BASES PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LOS ÁMBITOS DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y DEL MEDIO AMBIENTE º 1. Sustrato normativo para la responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios públicos I. Los principios normativos supranacionales de la Unión Euro-pea relativos a la ordenación del territorio, patrimonio cultural y medio ambiente. Documentos comunitarios básicos jurídicos-penales II. El núcleo esencial de la Constitución española respecto a su repercusión en las incriminaciones especificas estudiadas A) El medio ambiente, los recursos naturales y el acceso a la cultura como necesidad para el aseguramiento de una digna calidad de la vida y el pleno desarrollo de la personalidad del ciu-dadano B) La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públi-cos C) La referencia de los arts. 45.3 y 46 de la CE al uso de la vía penal en los delitos relativos al medio ambiente y al patrimonio cultural, y el alcance del art. 47 de la CE III. El principio de unidad del ordenamiento jurídico como crite-rio esencial interpretativo en los tipos penales objeto de estudio º 2. La responsabilidad funcionarial en el marco jurídico-penal I. Los Poderes públicos y la genérica posición de garante de las Autoridades y Funcionarios públicos. Las garantías de protec-ción y de control II. Consideraciones de Derecho comparado respecto a la res-ponsabilidad funcionarial en los delitos contra la ordenación del territorio, protección del patrimonio histórico y el medio ambiente 48 A) Alemania 49 B) Italia 51 C) Francia 53 D) Rasgos comunes del sistema español y el Derecho comparado (Alemania, Italia y Francia) 56 SEGUNDA PARTE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EL PATRIMONIO HISTÓRICO Y MEDIO AMBIENTE COMO BIENES JURÍDICOS OBJETO DE PROTECCIÓN PENAL Consideraciones previas 59 º 3. Los bienes jurídicos penalmente protegidos relativos a la Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio Am-biente y Recursos Naturales 61 I. Reflexiones acerca de la teoría del bien jurídico penalmente protegido y sobre los bienes jurídicos colectivos 61 A) Aproximación a la teoría del bien jurídico penalmente protegido 61 B) Los bienes jurídicos colectivos 68 II. La rúbrica del Título XVI del Libro II CP y su conexión con los Capítulos I, II y III del mismo 73 A) El Capítulo I del Tít. XVI "De los delitos sobre la ordena-ción del territorio" 75 B) El Capítulo II del Tít. XVI "De los delitos sobre el patri-monio histórico" 77 C) El Capítulo III del Tít. XVI "De los delitos contra los re-cursos naturales y el medio ambiente" 79 III. La Ordenación del Territorio, el Patrimonio Histórico y el Medio Ambiente como materia de protección penal en el Tít. XVI 80 A) Vínculos y diferencias existentes entre la ordenación del territorio, el patrimonio histórico y el medio ambiente. Necesidad de concreción de los mismos 81 B) Determinación de los presupuestos del bien jurídico-penal ¿Cumplen estos tres bienes colectivos con tales requisitos? 86 IV. Los intereses protegidos en los arts. 320, 322 y 329 CP 90 A) El "correcto funcionamiento de la Administración públi-ca" como bien protegido genérico en los delitos previstos en los arts. 320, 322 y 329 CP 91 B) El uso y aprovechamiento racional del suelo como bien jurídico específicamente protegido en el art. 320 CP 96 C) La preservación de sus valores y la función social de bienes histórico-culturales españoles como bien jurídico específi-camente protegido en el art. 322 CP 99 D) El ambiente natural como realidad física y el manteni-miento del equilibrio ecológico como bien jurídico a protegerse específicamente en el art. 329 CP 101 TERCERA PARTE LOS TIPOS PENALES RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL TITULO XVI DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL Consideraciones previas 109 º 4. Elaboración y concreción de los arts. 320, 322 y 329 del CP 113 I. Criterios políticos-criminales para la tipificación de las con-ductas objeto de estudio 113 A) La polémica sobre la tipificación específica de la respon-sabilidad penal de las Autoridades y Funcionarios públicos en las materias objeto de estudio 116 1. Necesidad de una tipificación específica respecto a los funcionarios públicos con competencias ambientales 119 2. La insuficiencia del delito de prevaricación administra-tiva respecto a los funcionarios públicos con competencias ambien-tales 123 B) Antecedentes prelegislativos, legislativos y la elaboración de los arts. 320, 322 y 329 CP 126 1. El Proyecto de Ley Orgánica de Código penal (PLOCP) de 17 enero 1980 126 2. La Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código penal de 1983 (PANCP) 128 3. Anteproyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1992 (ALOCP) 129 4. Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1992 (PLOCP ´92) 130 5. Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1994 (PLOCP ´94) 132 C La Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, de Reforma Ur-gente y Parcial del Código penal 132 D) Elaboración de los arts. 320, 322 y 329 CP de 1995 134 E) Valoración del proceso de elaboración legislativa de los arts. 320, 322 y 329 CP 139 II. La configuración de los tipos penales 141 A) Excurso: los delitos de peligro y leyes penales en blanco 142 1. El concepto de delitos de peligro en el Derecho penal 143 2. Sobre las leyes penales en blanco 145 B) Técnica legislativa empleada en los arts. 320, 322 y 329 CP en cuanto al riesgo de la conducta: diversas posiciones doc-trinales sobre la naturaleza de los delitos previstos en estos pre-ceptos 146 1. Los artículos 320, 322 y 329 CP como delitos de peli-gro hipotético y de peligro abstracto puros (Gómez Tomillo) 147 2. Los artículos 320, 322 y 329 CP como delitos exclusi-vamente de peligro hipotético (Sierra López) 149 3. Los artículos 320, 322 y 329 CP como delitos obstácu-lo "sui generis" (Cuesta Pastor) 151 4. Los artículos 320, 322 y 329 CP como delitos "lesi-vos" (De la Mata Barranco) 155 5. Toma de postura 157 C. La exigencia constitucional de taxatividad y su compatibi-lidad con la técnica de ley penal en blanco utilizada en los arts. 320, 322 y 329 CP 163 III. El contenido del injusto en los arts. 320, 322 y 329 CP. Re-lación entre la peligrosidad de la acción y los bienes jurídicos pro-tegidos 170 IV. Recapitulación 174 º. 5. Análisis de los arts. 320, 322 y 329 CP 177 Introducción 177 I. El tipo objetivo de los arts. 320, 322 y 329 CP 178 A. Cuestiones comunes en los tipos objetivos referidos 179 1. Consideraciones previas en cuanto a los sujetos de los delitos analizados 185 2. Especial referencia al sujeto activo (autoridades y fun-cionario público) 187 2.1. La función pública como elemento distintivo de los arts. 320, 322 y 329 CP 190 2.2. Concepto de Autoridad. Requisitos (art. 24.1 CP) 195 2.3. Concepto de Funcionario público (art. 24.2 CP) 199 2.3.1. Análisis de los elementos normativos del funcionario público 202 2.3.2. Nuevas formas y supuestos polémicos de funcionarios 206 2.3.3. Los miembros de los Colegios profesionales y su posible actividad como función publica 211 2.3.4. La actividad privada del funcionario público o autoridad en materias relacionadas con la ordenación del territo-rio, el patrimonio histórico o el medio ambiente 215 2.3.5. Las posturas de lege ferenda de Valeije Ál-varez y Rebollo Vargas respecto a la determinación de las autori-dades y funcionarios públicos como sujetos activos 216 2.4. Delimitación de los sujetos activos en los arts. 320, 322 y 329 CP. La distinta posición de su responsabilidad por moti-vos de su competencia 220 2.5. Toma de postura en relación a las autoridades y funcionarios públicos 228 2.6. Sobre el sujeto pasivo en los delitos de los arts. 320, 322 y 329 CP 230 3. La injusticia y/o ilegalidad del acto o resolución y la su-presión del término "arbitrario" como elementos objetivos de los arts. 320, 322 y 329 CP 233 3.1. Problemática 233 3.2. Diferentes posiciones doctrinales respecto al ele-mento típico de la injusticia 234 3.3. Toma de postura respecto al elemento típico de la injusticia 240 3.4. La conexión entre la injusticia-arbitrariedad-ilegalidad (manifiesta) en los arts. 320, 322 y 329 CP 242 4. El "informe favorable" como primera conducta típica de los delitos analizados 245 4.1. Concepto y naturaleza del informe. El sujeto del in-forme y su carácter favorable 247 4.2. Contenido de la conducta típica informante y la di-versificación de los informe (vinculantes, no vinculantes, precepti-vos, no preceptivos/facultativos, informes orales, por adhesión etc.) 251 4.3. El "informe a favor" versus "visado". Su naturale-za jurídica 254 4.4. La problemática de las Evaluaciones de Impacto Ambiental (EIA) y las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA) en los delitos objeto de estudio. Su naturaleza jurídica 258 4.5. Alcance y delimitación del "informe favorable" en estos delitos 265 4.5.1. El informe a favor como elemento típico au-tónomo 266 4.5.2. El informe a favor como elemento típico vin-culado a la concesión de las licencias 268 4.5.3. Posición intermedia en relación al nexo in-forme/concesión licencia 270 4.5.4. Toma de postura 272 5. Concepto y consideraciones generales sobre las "licen-cias" 274 5.1. Alcance de las licencias típicas 276 5.2. La problemática de las licencias viciadas por nuli-dad o anulables a los efectos del apartado 2º. de los arts. 320, 322 y 329 CP 280 5.3. La cuestión del otorgamiento de la licencia por si-lencio administrativo positivo a los efectos de los tipos analizados 281 6. La referencia a la prevaricación común (art. 404 CP) 290 6.1.La tesis de la "prevaricación específica". El con-cepto de prevaricación 291 6.2. Referencia a los efectos de determinación de la pena 292 6.3. Toma de postura respecto a la referencia del art. 404 CP en los delitos de los arts. 320, 322 y 329 CP 294 7. La problemática de las conductas funcionariales omisi-vas en las materias delictivas objeto del presente análisis. Plan-teamiento 296 7.1. En cuanto a la emisión de informes injustos por omisión: alcance del art. 9 nº. 1.3º. del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales (RSCL) en los tipos penales objeto de estudio 298 7.2. En cuanto a la conducta omisiva injusta de la auto-ridad o funcionario que afecta a la ordenación del territorio, al pa-trimonio histórico y al medio ambiente 301 8. Las conductas típicas del apartado segundo de los arts. 320, 322 y 329 CP. 308 8.1. Resolver por si mismo (órgano unipersonal) 311 8.2. La votación a favor de la concesión como miembro de un órgano colegiado. Planteamiento de la cuestión 313 8.2.1. Alcance de la votación respecto de la con-cesión de la licencia. El problema causal y las diferentes posturas doctrinales. 315 8.2.1.1. La cuestión procedimental en el "voto a favor" 316 8.2.1.2. La problemática del "voto a favor" como conducta típica autónoma 322 8.2.1.3. Toma de postura y critica respecto a la conducta típica del "voto a favor" 328 8.2.2. Variantes a la votación a favor 333 8.2.2.1. La abstención de la autoridad o fun-cionario a los efectos de los delitos analizados 333 8.2.2.2. El asentimiento en el órgano cole-giado a los efectos de los delitos analizados 337 8.2.2.3. La ausencia en la votación de la auto-ridad o funcionario a los efectos de los delitos analizados 338 8.2.2.4. El Voto en contra, nulo o en blanco y el voto secreto de la autoridad o funcio-nario a los efectos de los delitos analizados 339 9. Recapitulación 341 B) Cuestiones específicas en los tipos objetivos referidos 350 1. Introducción 350 2. Elementos objetivos específicos del delito del art. 320 CP 351 2.1. ¿Necesidad de vincularlo con el tipo básico del art. 319 CP? 353 2.2. Los informes sobre proyectos de edificación o la concesión de licencias (ilegales) del art. 320.1 CP. Su concreción y determinación 356 2.2.1. El concepto de edificación versus construc-ción. Su carácter permanente 360 2.2.2. La problemática de las parcelaciones y las urbanizaciones ilegales respecto al art. 320 CP 362 2.3. La "contrariedad a las normas urbanísticas vigen-tes" del art. 320 CP 365 2.3.1. Delimitación del término urbanismo frente al de ordenación del territorio 367 2.3.2. Concreción y alcance del elemento típico "normas urbanísticas vigentes" del art. 320 CP 368 2.4. La gravedad de la infracción en el delito del art. 320 CP 375 2.5. La problemática jurídico-penal de la aprobación o modificación arbitraria de los planes urbanísticos (las "recalifica-ciones ilícitas" del suelo) 377 3. Elementos objetivos específicos del delito del art. 322 CP 381 3.1. Las conexiones o vínculos del delito del art. 322 CP con el tipo básico del art. 321 CP 382 3.2. Análisis del elemento típico "los proyectos de de-rribo o alteración de edificios singularmente protegidos" del art. 322 CP. 384 3.2.1. El derribo proyectado e informado favorable e ilegalmente por la autoridad o funcionario público (de los edificios singularmente protegidos) como elemento objetivo del art. 322 CP. Los expedientes de ruina 386 3.2.2. La alteración proyectada e informada ilegal y favorablemente por la autoridad o funcionario público (de los edifi-cios singularmente protegidos) como elemento típico del art. 322 CP 388 3.2.3. La singularidad y el concepto de "edificios" como elementos típicos del art. 322 CP 389 3.3. La gravedad de la infracción en el tipo penal del art. 322 CP 395 4. Elementos objetivos específicos del delito del art. 329 CP 395 4.1. La relevancia de la Ley 16/2002, de 1 de julio, so-bre Prevención y Control Integrado de la Contaminación, en el art. 329 CP 396 4.2. Determinación del elemento típico "funcionamien-to de las industrias y actividades contaminantes" 401 4.3. La referencia a los artículos anteriores del art. 329 CP 403 4.4. El silenciamiento de las infracciones de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulan por parte de las autoridades o funcionarios acontecidas con motivo de sus inspecciones del art. 329 CP 407 5. El nexo de unión entre los apartados 1 y 2 de los arts. 320, 322 y 329 CP 419 6. Recapitulación 422 II. El tipo subjetivo de los arts. 320, 322 y 329 CP 428 1. El concepto "a sabiendas" 429 2. Problemática sobre la conexión entre el elemento subjeti-vo (a sabiendas) y el objetivo (la injusticia) 432 3. La forma dolosa en los artículos 320, 322 y 329 CP 437 3.1. El dolo directo (de primer y segundo grado) en los de-litos estudiados 438 3.2. El dolo eventual en los arts. 320, 322 y 329 CP 440 3.2.1. Posiciones favorables a la apreciación de la concurrencia del dolo eventual 441 3.2.2. Posiciones contrarias a la aceptación del dolo eventual 444 3.2.3. Toma de posición 446 4. La forma imprudente en las responsabilidades funciona-riales relativas a la Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio Ambiente 449 º 6. Iter criminis de los arts. 320, 322 y 329 CP 453 I. Consideraciones previas 453 II. La consumación 457 1. La consumación delictiva de las "conductas informantes a favor" de los arts 320.1, 322.1 y 329.1 CP 457 2. La consumación de la conducta de "conceder por sí mismo la licencia ilegal" de los arts. 320.2, 322.2 y 329.2 CP 463 3. La consumación de la conducta de "votar a favor de la concesión de licencia ilegal" en los arts 320.2, 322.2 y 329.2 CP 463 4. La consumación de la conducta del silenciamiento de in-fracciones con motivo de sus inspecciones del art. 329 CP 465 III. La tentativa 465 º 7. Las consecuencias jurídicas estipuladas en los arts. 320, 322 y 329 CP 469 I. Consideraciones generales 469 II. La problemática de la "inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años" (art. 404 CP) como primera de las penas establecidas en los arts. 320, 322 y 329 CP 471 III. Las diferentes penas de prisión establecidas en los arts. 320, 322 y 329 CP (con carácter alternativo a la pena de multa) 474 IV. Las distintas penas de multa establecidas en los arts. 320, 322 y 329 CP (como alternativa a la pena de prisión) 478 V. La similitud penológica en los apartados uno y dos de los ti-pos penales estudiados 481 VI. Valoración final de las penas establecidas en los arts. 320, 322 y 329 CP 483 º 8. La cuestión concursal en estas responsabilidades funcio-nariales específicas I. Introducción a esta problemática concursal II. Previsibles concursos de leyes en este tipo de responsabili-dades funcionariales III. Análisis de la relación entre las conductas específicas obje-to de estudio (arts. 320, 322 y 329 CP) y los tipos básicos (arts. 319, 321, 325.1 y 328 CP) A) Análisis de la relación entre los arts. 320, 322 y 329 CP y el art. 404 CP B) El concurso ideal de delitos entre los arts. 319, 321, 325.1 y 328 CP y el art. 404 CP como forma de responsabilidad penal de autoridades y funcionarios públicos con competencias en ordena-ción del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente IV. Recapitulación º 9. Significado, alcance y ubicación sistemática de las dispo-siciones disposiciones comunes del Capítulo V del Título XVI CP I. Introducción II. La Cláusula del art. 338 CP III. La Cláusula del art. 339 CP IV. La Cláusula del art. 340 CP BIBLIOGRAFÍA

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