Las Instalaciones Esenciales Para la Competencia

PRÓLOGO A CARGO DE GASPAR ARIÑO ORTIZ . INTRODUCCIÓN.?Una categoría paradójica y controvertida del Derecho Público Económico . 1. La paradoja: la paz entre los competidores para asegurar la libre competencia . 2. La controversia: obligaciones positivas en favor de los competidores . 3. El papel de la Administración: la potestad de imponer el acuerdo . 4. Los interrogantes: ¿instalación esencial? ¿obligación de contratar? ¿regulación administrativa? . PRIMERA PARTE LA CONSTRUCCIÓN DE LA CATEGORÍA CAPÍTULO PRIMERO LAS DOCTRINAS NORTEAMERICANAS DE LAS «ESSENTIAL FACILITIES» Y EL «COMMON CARRIER» 1. La doctrina de las «essential facilities»: su construcción en el derecho norteamericano de la competencia . 2. Los casos de referencia: repaso de las controversias sobre «essential facilities» . 2.1. «United States v. Terminal RailRoad Association of St.Louis» (1912) . 2.2. «Associated Press y otros v. United States» (1945). . 2.3. «United States v. Griffith» (1948) . 2.4. El término en la jurisprudencia a partir de los años cincuenta . 2.5. «Otter Tail Power v. United States» (1973) . 2.6. «Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.» (1985) . 2.7. «AT&T Corp. et al v. Iowa Utilities Board et. al» (1999) . 3. La doctrina en la jurisprudencia menor: el caso MCI v. AT&T (1983). . 4. Luces y sombras de la doctrina: el «test de las essential facilities» y sus límites . 4.1. La interpretación limitada y restrictiva de la doctrina . 4.2. La dificultad para definir lo que sea una «essential facility» . 4.3. La condición «essential» resulta de la imposibilidad de duplicar la «facility» . 4.4. La negativa a permitir el uso del bien . 4.5. La legitimidad de la negativa: causas válidas . 4.6. Otros caracteres . 5. La doctrina del «common carrier»: la obligación de contratar en los sectores regulados . 5.1. Aspectos básicos del régimen de «common carrier» . 5.2. Analogías y diferencias entre el «common carrier» y las «essential facilities» . CAPÍTULO SEGUNDO LA VERSIÓN EUROPEA DE LAS «ESSENTIAL FACILITIES»: ENTRE EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Y LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO 1. Ámbito: el control del abuso de posición dominante (el artículo 82 TUE) . 2. La posición de la Comisión Europea (1992-2004) . 2.1. La negativa de acceso a instalaciones portuarias . 2.2. El acceso a los aeropuertos: los descuentos a las compañías de bandera . 3. La posición del Tribunal de Justicia en sectores no regulados . 3.1. La edición de una guía semanal de programación de televisión: «Magill» (1995) . 3.2. La admisión de apuestas sobre carreras de caballos: «Ladbrook» (1997) . 3.3. La distribución domiciliaria de periódicos: «Bronner» (1998) . 3.4. El uso de un muelle para descarga de mercancías: «Puerto de Ancona» (2003) . 3.5. El acceso a una base de datos sobre medicamentos: «IMS Health» (2004) . 4. La posición del Tribunal de Justicia en un sector regulado: «European Night Services» (1998). . 5. La doctrina del «common carrier» en las directivas de liberalización . 6. ¿Una versión europea de las «essential facilities? . 6.1. El entendimiento amplio de la Comisión Europea . 6.2. La interpretación restrictiva del Tribunal de Justicia . 6.3. Balance: la integración de las «essential facilities» con el «common carrier». . CAPÍTULO TERCERO LA RECEPCIÓN EN ESPAÑA POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y LAS LEYES LIBERALIZADORAS 1. Ámbito: el control del abuso de posición dominante (el artículo 6 LDC) . 2. Los casos más significativos. . 2.1. «Mc Lane contra Tabacalera» (1997) . 2.2. «Escuelas de Esquí de Sierra Nevada» (2000) . 2.3. «Velatorios de Madrid» (2001) . 2.4. «Tubogás/Repsol Butano» (2002) . 3. El «common carrier» en el ordenamiento español: la trasposición de las directivas liberalizadoras . SEGUNDA PARTE EL CONCEPTO: ENTRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LOS DERECHOS DE ACCESO CAPÍTULO CUARTO DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS FUNDAMENTALES 1. Preliminar: la identidad de la situación de hecho . 2. El concepto de «instalaciones». . 2.1. La difícil traducción del término «facilities» . 2.2. La acotación del concepto a su ámbito propio . a) Por el mercado: la separación de las instalaciones . b) Por el sujeto: los demandan los competidores, no los consumidores . c) Por su propietario: la titularidad es irrelevante. . 2.3. Una aclaración necesaria: la consideración de la instalación como actividad económica . 3. La condición de «esenciales»: significado y límites . 3.1. La traducción de «essential» por esencial: un concepto controvertido . 3.2. La medida de la esencialidad de la instalación . a) De su uso depende una actividad económica . b) En situación equivalente a la exclusividad . c) De difícil (imposible) duplicación, ni alternativa razonable . d) Otros criterios . 4. La finalidad: asegurar la libre competencia . 4.1. Competencia: igual a rivalidad . 4.2. Asegurar la libre competencia: alcance . 4.3. Competencia: ¿en qué mercado? . 5. La cuestión del abuso . 6. Los límites: causas justificativas y temporalidad de la obligación . 6.1. Causas justificativas de la negativa a contratar . a) El problema . b) En sectores regulados . . c) En sectores no regulados . d) Reparto de la carga de la prueba . 6.2. Naturaleza temporal de la obligación . 7. Consecuencias jurídicas de la declaración de instalación esencial . 7.1. La obligación de una gestión neutral . 7.2. La obligación de contratar como paradigma . TERCERA PARTE EL ESTATUTO JURÍDICO: OBLIGACIONES, PRIVILEGIOS Y GARANTÍA ADMINISTRATIVA CAPÍTULO QUINTO LA OBLIGACIÓN DE COMPARTIR LA GESTIÓN DE LA INSTALACIÓN 1. La integración de los competidores en la entidad gestora. . 1.1. Modalidades de gestión de instalaciones esenciales. . 1.2. La gestión de la red de alta tensión eléctrica . 1.3. La gestión de la red básica de gasoductos: el gestor técnico del sistema . 1.4. La gestión de las reservas estratégicas y de la red de oleoductos . 1.5. El caso de las sociedades de estiba y desestiba . a) La integración obligatoria en las sociedades de estiba y desestiba . b) Esencialidad: por mandato legal y por estructura del mercado . 1.6. Tensiones y principios rectores de la integración en la gestión . a) Dudas sobre la gestión por algunos competidores, no todos . b) Principios básicos de la gestión neutral . 2. El uso compartido de la infraestructura de las redes públicas de telecomunicación . 2.1. Delimitación y marco jurídico . 2.2. Operatividad del régimen de uso compartido . 2.3. El nuevo marco legal: de la Directiva 2002/21 a la Ley 32/2003 . 3. La obligación de interconexión de instalaciones . 3.1. Significado . 3.2. La interconexión en las redes públicas de telecomunicaciones . a) Definición y régimen jurídico básico . b) El «acuerdo de interconexión»: su perfeccionamiento . c) Las tensiones de la interconexión forzosa . d) El nuevo marco legal: de la Directiva 2002/19 a la Ley 32/2003 . 3.3. La interconexión de las instalaciones de transporte eléctrico y del gas . 3.4. La interconexión de infraestructuras hidráulicas . 3.5. Elementos singulares de la interconexión de instalaciones . 4. El conflicto de la obligación de compartir la gestión: los socios forzosos . 4.1. La imposición de socios . 4.2. Legitimidad: fundamento y límites . a) Sobre la quiebra del derecho de asociación. . b) La libertad de empresa es el ámbito de los socios forzosos . CAPÍTULO SEXTO LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS A LOS COMPETIDORES: EL DERECHO DE ACCESO (I) 1. El derecho de acceso a las instalaciones esenciales: fundamento y modalidades . 2. El acceso negociado . 2.1. El uso de la red de transporte y conducción de agua: «el libre acuerdo entre las partes» (artículo 70 de la Ley de Aguas) . 2.2. El derecho de uso de la red postal pública: «negociación con Correos y Telégrafos» (artículo 23.5 de la Ley del Servicio Postal) . 2.3. El acceso a las instalaciones de transporte y almacenamiento de productos petrolíferos: «un procedimiento negociado» (artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos) . 3. El acceso regulado . 3.1. El derecho de acceso a las infraestructuras ferroviarias: «acuerdos administrativos, técnicos y financieros» . a) El artículo 104 de la Ley 66/1997 . b) Efectividad del derecho: formalización y límites . c) La nueva regulación: los artículos 29 a 35 de la Ley del Sector Ferroviario . 3.2. El acceso a las redes públicas de telecomunicación: «los acuerdos de acceso (interconexión)» . a) El artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones . b) La efectividad de estos acuerdos . c) El nuevo régimen: el artículo 11 de la Ley 32/2003 . 3.3. El uso por terceros de las instalaciones de transporte y distribución de electricidad: «los contratos de acceso a las redes» . a) Los artículos 38 y 42 de la Ley del Sector Eléctrico . b) El procedimiento para el ejercicio del derecho. . c) Causas legítimas de denegación . d) Conflictos: la distribución en cascada . 3.4. El uso de las conducciones de gas: «los contratos de acceso a instalaciones gasistas» . a) El artículo 60.4 de la Ley de Hidrocarburos. . b) El procedimiento para solicitar y, en su caso, ejercer el acceso . c) La denegación del acceso: supuestos y limitaciones . d) La Directiva 2003/55/CE; en particular, el régimen de las infraes¬tructuras nuevas . CAPÍTULO SÉPTIMO LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS A LOS COMPETIDORES: EL DERECHO DE ACCESO (II) 1. El derecho de acceso: elementos. . 1.1. Un derecho-deber . 1.2. Los sujetos . a) Condición de beneficiario y de obligado. . b) Discrecionalidad del legislador . 1.3. El objeto . a) Una carga, no una obligación . b) Contenido: la prestación forzosa de un transporte o un servicio . c) Limitaciones: capacidad disponible y precio. . 1.4. La causa . a) Asegurar la libre competencia . b) Diferencia con otros acuerdos forzosos . 2. Los principios rectores del derecho de acceso . 2.1. Objetividad . 2.2. Transparencia . 2.3. No discriminación . 2.4. Orientación a costes . 3. El papel de la Administración. . 3.1. Subsidiariedad . 3.2. Función reguladora, no arbitral . 4. La efectividad del derecho de acceso . 4.1. Los mecanismos de realización del derecho de acceso: esquema . 4.2. Las relaciones jurídicas análogas . a) El régimen tradicional de compra-venta de electricidad entre productores y distribuidores . b) El contrato del gestor del servicio público con el usuario . c) La determinación del justiprecio en la expropiación forzosa . 4.3. Los llamados contratos forzosos . 4.4. Los acuerdos de acceso: contrato mercantil, terminación convencional o resolución administrativa. . CAPÍTULO OCTAVO OTRAS OBLIGACIONES QUE REDUNDAN EN LA COMPETENCIA 1. Limitación de la libertad de acceso al mercado: los supuestos de moratoria . 1.1. La moratoria en el acceso a nuevas actividades: el acceso de Telefónica a las telecomunicaciones por cable . 1.2. La moratoria de la libertad de inversión: nuevas plantas de producción eléctrica y estaciones de servicio . 1.3. Valoración crítica de la moratoria . 2. Limitación de la libertad de contratación . 2.1. La sujeción a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. . 2.2. Por el ámbito subjetivo: empresas privadas con derechos exclusivos . 2.3. Por el ámbito objetivo: agua, energía, transportes y comunicaciones . 2.4. Por el tipo de contrato: obras, servicios y suministros. . 2.5. Consecuencias jurídicas: la doctrina de los actos separables . 3. Limitación de la libertad de gestión: la planificación . 3.1. La planificación de las instalaciones esenciales . a) Cuando son dominio público . b) Cuando son bienes patrimoniales y privados. . c) En particular, las redes públicas de telecomunicaciones . 3.2. El sentido de esta planificación: indicativa; si vinculante, de mínimos . 4. Otras cargas: el control administrativo sobre determinados acuerdos sociales . 4.1. Apunte sobre la Ley 5/1995, de 23 de marzo . 4.2. La sujeción de sociedades titulares de instalaciones esenciales a este régimen. . 4.3. La doctrina del Tribunal de Justicia: ámbito y límites de este control . CAPÍTULO NOVENO LOS PRIVILEGIOS LEGALES 1. Los privilegios otorgados a los titulares de las instalaciones esenciales: aproximación. . 2. El derecho de ocupación del dominio privado (i): expropiación forzosa . 2.1. La declaración de utilidad pública de las instalaciones eléctricas . 2.2. La declaración de utilidad pública en materia de hidrocarburos . 2.3. El beneficio de la expropiación forzosa en materia de telecomunicaciones . 2.4. La condición de beneficiario del prestador del servicio postal universal . 3. El derecho de ocupación del dominio privado (ii): servidumbres de paso . 3.1. Servidumbre de paso de energía eléctrica . 3.2. Las servidumbres y autorizaciones de paso de instalaciones de hidrocarburos . 3.3. La servidumbre de paso de redes públicas de telecomunicación . 4. El derecho de uso del dominio público: autorizaciones y concesiones . 4.1. La ocupación del dominio público por instalaciones eléctricas o de hidrocarburos . 4.2. El derecho de ocupación del dominio público en la legislación de telecomunicaciones . 4.3. El derecho de ocupación del dominio público con buzones de correos . 5. El derecho de adquisición preferente otorgado a Red Eléctrica de España . 6. La necesidad de limitar estos privilegios: su vinculación con fines de interés general . 6.1. Una regulación necesitada de límites . 6.2. Acotación de la declaración de utilidad pública . a) La libre competencia como causa expropiandi . b) No hay beneficiario sin deberes legales que atender . 6.3. El necesario reconocimiento administrativo de la utilidad pública . 6.4. La urgente ocupación: razones y condiciones mínimas. . 6.5. La afectación de los bienes: la prohibición legal de un uso alternativo . 7. El mantenimiento con carácter provisional del derecho exclusivo de prestación . 8. Apunte final: la explicación institucional de los privilegios . CUARTA PARTE LOS TÍTULOS JURÍDICO-PÚBLICOS CAPÍTULO DÉCIMO EL INTERÉS GENERAL COMO FUNDAMENTO DE LA REGULACIÓN DE LAS INSTALACIONES ESENCIALES PARA LA COMPETENCIA 1. Los condicionantes a considerar . 2. Explicación institucional: actividad reglamentada . 3. Explicación comunitaria: actividad privada de interés general 3.1. Actividades de interés general versus libre prestación de servicios . 3.2. Las obligaciones por razón de libre competencia . 4. Explicación constitucional: la libre competencia como límite de la libertad de empresa . 4.1. La libertad de empresa: contenido y garantías . 4.2. La libre competencia: «exigencia de la economía general» . 4.3. Las potestades públicas de ordenación del mercado y defensa de la competencia . 5. Reflexión final: sobre la vigencia de la regulación de las instalaciones esenciales para la competencia . BIBLIOGRAFÍA .