Las medidas cautelares tributarias

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Esta obra analiza de forma unitaria, partiendo de la construcción doctrinal surgida en el marco del proceso civil, todas las medidas cautelares en materia tributaria: las judiciales y las administrativas, las que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y las que aseguran la eficacia de la Administración tributaria. El lector descubrirá un hilo conductor común, mientras profundiza en temas como la suspensión de la ejecutividad de los actos tributarios con ocasión de su impugnación, el embargo preventivo dictado por la Administración tributaria y los motivos de oposición al mismo, o las medidas cautelares positivas, por citar algunos ejemplos. En cinco capítulos, el autor aborda sistemáticamente los aspectos conceptuales de las medidas cautelares tributarias, los efectos y las clases, las características, sus tres presupuestos básicos -el periculum in mora, el fumus boni iuris y la prestación de caución por el solicitante- y los límites a su adopción, culminando con una propuesta de regulación unitaria en la Ley General Tributaria. La falta de homogeneidad y la dispersión de la normativa que regula esta figura, la escasa atención doctrinal prestada a las medidas cautelares que aseguran la eficacia de la Administración tributaria, la extraordinaria importancia de las que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva en la actual situación de retraso y lentitud de la vía contencioso-administrativa y de la fase administrativa previa, junto con el rigor científico y la vertiente práctica en la exposición de los temas, convierten este trabajo en una obra de gran interés para el mundo académico y profesional ÍNDICE ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 PRÓLOGO. LAS MEDIDAS CAUTELARES TRIBUTARIAS: ENTRE LA CONVENIENCIA Y LOS EXCESOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 CAPÍTULO I. FINALIDAD, FUNDAMENTO Y CONCEPTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Necesidad y fi nalidad de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . 31 II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. El derecho a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . 35 1.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1.2. El derecho a la tutela judicial efectiva en los procedimientos tributarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Incidencia del principio de efi cacia de la administración . . . . . . 39 III. Concepto de medidas cautelares tributarias. . . . . . . . . . . . . . 42 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Distinción de fi guras afi nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.1. Medidas cautelares que aseguran la efi cacia de la Administración y otras fi guras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.2. Suspensión y aplazamiento o fraccionamiento del pago . . . . 46 IV. La disyuntiva proceso cautelar - medidas cautelares. . . . . . . . . . 48 CAPÍTULO II. EFECTOS Y CLASES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II. Medidas cautelares de instrucción anticipada. El aseguramiento de la prueba en el procedimiento inspector . . . . . . . . . . . . . . . 51 11 Miguel Ángel Luque Mateo 12 III. Medidas cautelares dirigidas a garantizar la ejecución forzosa. El aseguramiento del cobro de la deuda tributaria . . . . . . . . . . 54 1. La retención de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar la Administración tributaria . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1.2. Objeto de la retención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 A) Pago de devoluciones tributarias . . . . . . . . . . . . . 55 B) Otros pagos que deba realizar la Administración tributaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. El embargo preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.1. Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.2. Supuestos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. La prohibición de enajenar, gravar o disponer de bienes o derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4. La retención de un porcentaje de los pagos que las empresas deban realizar a los contratistas o subcontratistas . . . . . . . . . . . . . 60 IV. Medidas cautelares conservativas pero no de simple aseguramiento. La suspensión de la ejecutividad de los actos tributarios . . . . . . . 61 1. Suspensión de manera automática . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Suspensión acordada por decisión del órgano administrativo competente para resolver . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 V. Anticipación de la resolución principal: las medidas cautelares positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Planteamiento de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Medidas cautelares positivas en el ámbito jurisdiccional . . . . . . 66 3. La posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas en la vía administrativa previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4. Propuesta de modifi cación de la normativa actual . . . . . . . . . 73 CAPÍTULO III. CARACTERÍSTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. La instrumentalidad como característica esencial de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Noción de instrumentalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Concepciones acerca de la instrumentalidad . . . . . . . . . . . . 79 3. La exigencia de apertura del proceso o del procedimiento principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4. La excepción a esta exigencia: las medidas «provisionalísimas» . . . 85 4.1. En vía jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 4.2. En vía administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 A) Medidas provisionalísimas cuando se pretende asegurar el cobro de la deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 B) Medidas provisionalísimas y suspensión. . . . . . . . . . 89 Índice 13 III. La provisionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Noción de provisionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Provisionalidad y suspensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3. Distinción entre provisionalidad y temporalidad . . . . . . . . . . 94 4. Provisionalidad y variabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4.1. Noción de variabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4.2. Variabilidad y cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 IV. La urgencia en la adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Noción de urgencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Urgencia y trámite de audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2.2. Audiencia y suspensión administrativa . . . . . . . . . . . . 108 2.3. Audiencia y medidas cautelares que aseguran la efi cacia de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 CAPÍTULO IV. PRESUPUESTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 II. El periculum in mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. El periculum in mora en la teoría general de las medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. El periculum in mora en las medidas cautelares tributarias . . . . . 116 2.1. El periculum in mora en las medidas cautelares que aseguran la efi cacia de la Administración tributaria . . . . . . . . . . . 116 A) Tipo de peligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 B) Indicios racionales del periculum in mora . . . . . . . . . 117 a) Actos tendentes a ocultar, gravar o disponer de los bienes 118 b) Requisitos de los indicios. . . . . . . . . . . . . . . . 119 C) Perjuicio para la Hacienda pública: cobro frustrado o gravemente difi cultado . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2.2. El periculum in mora en las medidas cautelares al servicio de la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 A) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 B) En el ámbito administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Suspensión automática . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Suspensión acordada por decisión del órgano administrativo competente para resolver . . . . . . . . 127 C) En el ámbito jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Formulación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Mantenimiento de la doctrina jurisprudencial tendente al automatismo en la suspensión del cobro de las liquidaciones tributarias, siempre que se ofrezca garantía sufi ciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Verifi cación del periculum in mora en los demás supuestos tributarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Miguel Ángel Luque Mateo 14 III. El fumus boni iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. El fumus boni iuris en la teoría general de las medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. El fumus boni iuris en las medidas cautelares tributarias . . . . . . 140 2.1. El fumus boni iuris en las medidas cautelares que aseguran la efi cacia de la Administración tributaria . . . . . . . . . . . 140 A) Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 B) Concreción de este presupuesto en las medidas cautelares que aseguran el cobro de la deuda tributaria. . . . . . . . 141 a) Deuda tributaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Deuda liquidada o propuesta de liquidación . . . . . . 142 c) Medidas cautelares en el procedimiento sancionador . . 151 2.2. El fumus boni iuris en las medidas cautelares al servicio de la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A) En el ámbito administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Suspensión en base a la existencia de error aritmético, material o de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Nulidad de pleno derecho . . . . . . . . . . . . . . . 161 c) El fumus boni iuris en la suspensión de actos de contenido no económico y en las medidas cautelares positivas . . . 163 B) En el ámbito jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) El fumus boni iuris en la actual LJCA . . . . . . . . . . 164 b) Medidas cautelares en relación con los efectos de las sentencias fi rmes en materia tributaria . . . . . . 166 IV. La prestación de garantía por el solicitante . . . . . . . . . . . . . . 168 1. La prestación de garantía en la teoría general de las medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. La prestación de garantía en materia tributaria . . . . . . . . . . . 170 2.1. Garantía y suspensión en al ámbito administrativo-tributario . . 170 A) Propuesta de suspensión automática sin garantía en el recurso de reposición potestativo . . . . . . . . . . . . 170 B) Garantías admisibles para alcanzar la suspensión automática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Consignación en la Caja de Depósitos. . . . . . . . . . 171 b) Aval o fi anza de carácter solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca . . . . . . . . . . . . 172 c) Seguro de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 d) Fianza personal y solidaria . . . . . . . . . . . . . . . 173 C) Garantías en el supuesto de suspensión acordada por órgano competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Clases de garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 D) Dispensa total o parcial de prestación de garantías. . . . . 177 Índice 15 2.2. Prestación de garantía en el ámbito jurisdiccional . . . . . . . . . . . 178 A) Superación del tratamiento obligatorio que establecía la anterior legislación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 B) Confi rmación de la caución como requisito de efectividad y no de adopción de la medida cautelar. Innecesariedad de avalar las sanciones tributarias recurridas . . . . . . . . 181 C) Formas de caución y cancelación de la misma . . . . . . . 183 D) Exención de la obligación de prestar caución a favor de las administraciones públicas. . . . . . . . . . . . . . 185 CAPÍTULO V. LÍMITES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. La existencia de graves perjuicios o perturbaciones para el sujeto afectado o para los intereses generales o de tercero . . . . . . . . . 189 1. En las medidas cautelares que aseguran la efi cacia de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. En las medidas cautelares al servicio de la tutela judicial efectiva . . 191 2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2.2. En el ámbito administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2.3. En el ámbito jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 A) Perturbación grave de los intereses generales o de tercero . 193 B) Juicio crítico sobre la valoración de intereses en confl icto como presupuesto de las medidas cautelares . . . . . . . 195 II. El principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Introducción. Aproximación conceptual y plasmación en el derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Confi guración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2.1. Requisitos internos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 A) Adecuación cualitativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 B) Adecuación cuantitativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2.2. Requisito externo: motivación . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. El respeto de los derechos amparados por las leyes. . . . . . . . . . 208 Propuesta de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 BIBLIOGRAFÍA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

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